Matrizes do Controle de Constitucionalidade.

Matrizes do Controle de Constitucionalidade.

         Para a Profª. Carmen Lúcia Antunes Rocha, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos são “o conjunto de meios e técnicas constitucionais pelos quais se assegura a análise da conformidade e compatibilidade das leis, atos normativos e comportamentos à Constituição, para aferição e imposição de seu cumprimento irrestrito”. (ROCHA apud PIMENTA, p. 222, 2009).

            Para que o estudante da Teoria da Constituição compreenda com clareza o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, deve-se, primordialmente, entender as matrizes da temática (algo fundamental, que elucidará os estudos).

São três as principais matrizes (bases) do controle de constitucionalidade:

1) matriz americana (1803);

2) matriz austríaca [KELSEN (1902)];

3) matriz francesa (1958).

            A matriz americana, surgida no caso Marbury v. Madison, traz a tona o controle de constitucionalidade difuso. Neste método, todos os membros do Poder Judiciário (Juízes e Tribunais) podem realizar o controle com base em casos concretos. Aqui, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos) e interpartes. No direito brasileiro, em qualquer processo judicial, pode ser discutida a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

            A matriz austríaca, criada por Hans Kelsen, concede ao Poder Judiciário a função de “legislador negativo”. Por meio de um “órgão próprio e específico de controle de constitucionalidade, denominado “Corte” ou “Tribunal Constitucional” que, diga-se, é o único órgão dotado de legitimidade para a análise da adequação de leis ou atos normativos em relação à Constituição.” (FERNANDES, 2011, p. 911). Observa-se, neste modelo, o controle concentrado, que em suas decisões produz efeitos erga omnes (para todos) e ex nunc (não retroativo). No Brasil, o Supremo Tribunal Federal cumpre este papel.

            Por fim, a matriz francesa é composta por um controle POLÍTICO e PRÉVIO. Na França existe o Conseil Constitutionnel, órgão formado por ex-presidentes da república e grandes juristas. Este órgão atua antes da entrada da lei em vigor, ainda em sua tramitação, não permitindo que legislação inconstitucional passe a ter vigência no ordenamento jurídico. No direito pátrio esta modalidade é exercida pelo Poder Legislativo (Comissão de Constituição e Justiça) e pelo Poder Executivo (Veto e Sanção Presidencial).

            Com isso, em breves comentários, espero ter elucidado as bases do controle de constitucionalidade brasileiro que será fundamental para o entendimento do complemento da temática.

BIBLIOGRAFIA:

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e Constitucionalidade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1991.

            

Controle estadual de constitucionalidade

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Em relação a lei municipal, o controle jurisdicional de constitucionalidade acontece pela via de exceção ou pela via de ação.

-Pela via de exceção: a lei municipal poderá ser contrastada com a Constituição Federal e Estadual. Nas palavras de Kildare Gonçalves Carvalho (2011), o controle via de exceção "estende-se à infringência da lei municipal à Constituição Federal, pois, nessa hipótese, o Poder Judiciário, não podendo recusar-se a julgar o caso, é levado a julgar a lei".

-Pela via de ação: a inconstitucionalidade da lei municipal estará limitada ao texto da Constituição Estadual. Considerando que a decisão que declara a inconstitucionalidade através da ação direta de inconstitucionalidade possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relaçaõ aos órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal , e aos órgãos do Poder Judiciário (art 102, parágrafo 2º, CF), o próprio Supremo Tribunal Federal ficaria, por isso, vinculado a aceitar o julgamento do Tribunal de Justiça.

Bibliografia:

CARVALHO, Kildare Gonçalvez. Direito Constitucional. 17 ed., rev., atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, pag.474 e 475.

Controle preventivo e repressivo de constitucionalidade

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Diferença entre controle preventivo e repressivo de constitucionalidade:

A diferença entre os dois controles está no momento de sua efetiva realização.

"Preventivo______ORDENAMENTO JURÍCO______Repressivo"

Ou seja, se o controle for exercido antes da norma ingressar no ordenamento juríco, o controle é preventivo. Se ocorrer sob norma que já existe, é repressivo.

Interessante observar que, em regra, o controle de constitucionalidade exercido pelo poder Executivo e Legislativo ocorre antes do fim do processo da instituição da lei, correspondendo, portanto, ao controle preventivo. Já o controle de constitucionalidade exercido pelo poder Judiciário ocorre depois que a norma já existe.

Entretanto, existem exceções. Existe a possibilidade do controle repressivo pelo poder Legislativo em duas situações:

• segundo o artigo 49 da Constituição Federal de 1988, compete ao Congresso Nacional sustar, através de decreto legislativo, a eficácia dos atos do poder Executivo que exorbitem seu poder regulamentar ou da delegação legislativa.
  

• Outro exemplo de controle repressivo realizado pelo poder Legislativo encontra-se no artigo 62 da Constituição Federal, sobre medidas provisórias. Quando a medida provisória é editada pelo presidente da república, ela possui força de lei. Entretanto, ela deve ser submetida de imediato ao Congresso Nacional, que poderá aprová-la ou rejeitá-la. Se rejeitá-la por entender a medida provisória inconstitucional, estará exercendo o controle repressivo.

O poder Judiciário também pode controlar preventivamente a constitucionalidade de atos normativos na seguinte situação:

• O Supremo Tribunal Federal poderá promover controle preventivo de constitucionalidade no momento em que receber provocação dos parlamentares, através de mandado de segurança, quando estes se sentirem prejudicados por uma violação constitucional durante o processo legislativo.

Referência:

GALANTE, Marcelo. Para aprender Direito. Direito Constitucional. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005, p.169-171.(Para aprender Direito; 4).

Caso Marbury versus Madison

Laisa Thalita B. Felicíssimo

O controle jurisdicional de constitucionalidade foi estabelecido no sistema constitucional dos Estados Unidos Da América, através da decisão do caso Marbury versus Madison (1803), feita pelo Juiz Marshall. Segundo Ricardo Arnaldo Malheiros Fiúza, citado por Wilba Lúcia Maia Bernardes (1992, p.23), "após o conhecido caso, criou-se na prática, portanto, a doutrina de Marshall, segundo a qual de maneira difusa, por todos os seus juizes e tribunais, o poder Judiciário deve fazer o controle de constitucionalidade repressivo."

O significado do controle difuso de constitucionalidade é a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal realizar o controle de constitucionalidade, considerando as regras de competência.

Caso Marbury versus Madison:

Na presidência de John Adams foram feitas nomeações, sendo que uma delas foi a nomeação de William Marbury pra o cargo de Juiz de Paz. Esta nomeação foi confirmada pelo Senado.

Ao assumir a presidência, Thomas Jefferson nomeou James Madison para ser seu Secretário de Estado. Jefferson determinou ao Secretário de Estado que não efetivasse a nomeação de Marbury.

Marbury, por sua vez, aciounou Madison pedindo explicações. Não obtendo respostas, resolveu requerer à Suprema Corte a expedição de um mandamus contra Madison para que pudesse assumir o cargo.

Depois de mais de dois anos, o juiz Marshall decidiu a favor de Marbury, tornando público que a não entrega do título era ilegal.

Segundo Wilba Lúcia Maia Bernardes (1992, p. 25), "[...] Nesse caso, o Juiz demonstra que a Constituição é a base de todo direito americano e imutável por meios ordinários. Diz, ainda, que a Constituição escrita precisa ser defendida e que esta defesa deve ocorrer através de um controle dos atos dos poderes que tiverem nela sua origem, para que não a desrespeitem."

Ainda segundo Wilba Lúcia Maia Bernardes (1992, p.25), tal decisão "demonstrou ainda que o Judiciário é o órgão competente para examinar as questões de constitucionalidade, pois a ele cabe dizer o que é o Direito. É o juiz quem aprecia e decide sobre o conflito de leis e por uma questão lógica deverá também ser ele o competente para examinar o conflito de uma lei com a Constituição, fazendo prevalecer sempre a Lei Maior."

Nesse contexto, diante do julgado em voga, ficou afirmado que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deverá prevalecer a Constituição, tendo em vista que a mesma é hierarquicamente superior.

Referências:

BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Aspectos gerais do controle de constitucionalidade das leis. In: Revista Jurídica Mineira. Ano IX - número 98- nov-dez-1992, p.22-28.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed.rev.atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 223-224.

Diferença entre Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão e Mandado de Injunção

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

A Constituição de 1988 trouxe uma novidade para o sistema de controle de constitucionalidade: a possibilidade de controle das omissões legislativas, seja pelo controle concentrado, através da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, nos termos do §2º do art 103, da Constituição Federal de 1988, seja pelo controle difuso, através do Mandado de Injunção, previsto no inciso LXXI, do artigo 5º da mesma Constituição.

É digno citar os referidos artigos:

art 103,§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.(BRASIL, 2011, p.78).

art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (BRASIL, 2011,p.21).

A Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão possui o objetivo de suprir a omissão dos poderes constituídos que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que possibilitaria o pleno exercício das normas presentes na Constituição. Desse modo, a referida ação diz respeito à falta de regulamentação e o objeto da mesma é a elaboração da lei faltante.

Já o Mandado de Injunção corresponde a um dos remédios constitucionais, que será concedido sempre que a falta de uma norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Aqui, há a violação de um direito e há a decisão da efetivação do direito no caso concreto.

Referências:

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Vade Mecum Universitário, São Paulo: RT Editora, 3 ed., rev., atual., e ampl., 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Belo Horizonte: Saraiva. 12 ed., rev., atual., e ampl., 2008, p. 127.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico e Conciso. 1 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 492.

Evolução Histórica da Hermenêutica

Laisa Thalita B. Felicíssimo

Como solicitado, segue uma revisão sobre a evolução histórica da Hermenêutica:

O termo Hermenêutica significa o ato de interpretar ou explicar. Na esfera jurídica é usado para identificar o modo de interpretação das leis, com o propósito de alcançar o sentido exato das mesmas ou o pensamento exato do legislador. O objetivo é extrair o objetivo da norma.

No período antigo, a Hermenêutica tinha um sentido de tradução divina. A origem da palavra Hermenêutica vem de Hermes, deus grego que era mensageiro do Olimpo porque era o agente responsável pela tradução das mensagens para a língua dos homens.

Aristóteles defendia a idéia de que por intermédio da retórica e da linguagem, poderíamos verificar a verdade e conhecê-la.

Em Roma, há uma alteração da visão retórica de Aristóteles, porque a Hermenêutica Topoica passou a ser desenvolvida, trazendo consigo a idéia de argumentos e pressupostos vinculados a casos concretos.

Com a queda do Império Romano, em 476 d.c., a tomada de Constantinopla pelos povos bárbaros exigiu que estes deixassem de ser nômades e se tornassem sedentários, fato que levou à busca de uma estrutura organizacional. Portanto, surge a idéia de unidade, quando a Igreja e o Estado se aliaram para que houvesse a estrutura almejada.

O fim da Alta Idade Média foi provocado pelos seguintes fatos: os burgos começaram a se desenvolver, surgindo a burguesia. Além disso, as cruzadas trouxeram dois elementos espetaculares para o desenvolvimento da Hermenêutica Medieval: a redescoberta do Direito Romano e a redescoberta das obras de Aristóteles. Havia a idéia de que a jurisdição era a única fonte de poder. A Igreja fundou a faculdade de Bolonha e trouxe os professores do mundo todo com a finalidade de recuperar o Direito Romano.

É importante ressaltar que, na Faculdade de Paris, São Tomás de Aquino fez uma releitura dos documentos de Aristóteles, incluindo o caráter divinatório. Portanto, ele será um elemento central para a construção da Hermenêutica no mundo medieval. Ele defendia a idéia de que o homem é regido por quatro leis: lei divina, lei da igreja, lei da natureza e lei do homem.

Hermenêutica Moderna:

No final da Idade Média, houve a consolidação do capitalismo, a revolução científica, a reforma protestante e a revolução filosófica. Os cientistas contestaram a idéia de que os sentidos revelavam a verdade. A ciência passa a ser demonstrativa, surgindo o complexo de inferioridade das ciências humanas que não podiam ser demonstradas com experimentos.

Nesse contexto, a Filosofia do Ser ou do Objeto (que possui como princípio o movimento vinculado aos sentidos para a busca das verdades, como saber de onde viemos, para onde vamos) foi colocada em segundo plano com as novas idéias trazidas por Descartes que afirmou que os sentidos enganam e que todos os aprendizados dos livros e da Igreja estavam sendo colocados em dúvida.

Passa a haver a aplicação da Filosofia da Consciência ou do Sujeito, que possui como base o princípio da demonstração. Na filosofia da consciência ou do sujeito, através da capacidade de julgar, haveria o estabelecimento da cor, do tamanho, das características e dos atributos que o objeto e o mundo em torno de mim estabeleciam. A linguagem seria um instrumento de ação dessa consciência. Além disso, há o destaque da lógica cartesiana (demonstrar o caminho escolhido para se chegar ao resultado) e do método dedutivo (partir de grandes idéias para se chegar ao caso específico).


Hermenêutica Contemporânea:

Há uma nova revolução científica e todas as certezas científicas passam a ser tidas como incertas. Essa hermenêutica surge da mudança da sociedade, da nova revolução científia e de uma revolução filosófica denominada giro linguístico pragmático.

Aqui, o homem não é somente consciência, ele também possui desdobramentos inconscientes. A verdade só poderá ser objeto da intersubjetividade por intermédio da linguagem. Tudo dependerá do contexto e do diálogo. A linguagem constitui o mundo evidenciando as verdades. Esta é a Filosofia da Linguagem. Existe aqui o método indutivo (caminho do caso específico para o geral).


Fontes de interpretação:

-Autêntica: É a que promana da própria fonte geradora da lei- o legislador.
-Judicial: Realizada por juízes por intermédio das decisões judiciais.
-Doutrinária: Realizada pelos juristas, com suas publicações em geral, como livros e artigos.
-Administrativa: Realizada pelos órgãos e agentes da administração quando executam as leis.

Métodos de Interpretação:

• Métodos Clássicos: Foram métodos legados por Savigny no século XIX.

-Gramatical: Busca o sentido literal ou textual da norma. Vale observar que, por exemplo, no Brasil, um termo recebe significados diferentes nas diversas regiões do país.
-Lógico Racional: A elaboração da norma segue uma lógica e uma razão que devem ser observadas na sua interpretação.
-Sistemático:O Direito corresponde a um único sistema. O referido método pressupõe que as normas devem ser vistas dentro dessa unidade do Direito e não de forma isolada ou estanque.
-Histórico: Necessidade de análise do momento do nascimento da norma, para a compreensão de todas as condicionantes da época, como questões políticas, culturas e sociais.

• Século XX:
  

-Lógico Sistemático: Congrega a idéia dos dois métodos anteriores: razão e sistema.
-Histórico Teleológico: Valoriza-se a idéia de que a norma cumpre uma finalidade, ou seja, ela é direcionada a um fim.
-Voluntarista: Pressupõe que o ato interpretativo seja, ao mesmo tempo, um ato de conhecimento para o domínio de uma percepção, que está conjugada a um ato de vontade. O ato de interpretar permite a possibilidade de várias leituras e a escolha de uma delas.

• Final do século XX:

-Método Integrativo: A Constituição, apesar de ser considerada como um estatuto organizatório da sociedade, é vista principalmente como a forma vital de participação dos cidadãos na sociedade. Tal método busca potencializar as soluções que buscam a coesão social. Não podemos interpretar a Constituição de forma a desagregar politicamente e socialmente a nação.
-Tópico: Centra-se na análise do caso concreto. A Constituição é vista de forma aberta e fragmentada . Portanto, no caso concreto, existe a possibilidade de inúmeras leituras, mas ao intérprete compete selecionar aquela leitura mais adequada e justa para a solução. O limite deste método é o próprio problema. Portanto, existem três premissas: parte-se de um problema para se chegar à norma, a norma possui um caráter aberto e há a preferência da análise do caso concreto.
-Concretista: Nessa corrente, a Constituição é o limite de interpretação. Nesse sentido, o método concretista supre o método tópico, uma vez que parte deste na colocação do problema, mas se limita na própria Constituição. Para essa corrente, a Constituição é um limite de interpretação. A norma será concretizada a partir do problema.


Referência:

Aula de Teoria da Constituição da professora Wilba Lúcia Maia Bernardes, no turno tarde (terceiro período), dos dias 16-03-11 e 05-04-11, PUC- Coração Eucarístico.

Hermenêutica

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

A palavra Hermêutica possui origem latina (Hermeneutica), correspondendo àquilo que interpreta ou que explica.

A Hermenêutica é empregada como forma de identificar o modo com o qual a norma jurídica deve ser interpretada, para que haja o alcance do seu exato sentido. Ou seja, na Hermenêutica Jurídica estão compreendidos todos os princípios e regras que devem ser utilizados para a interpretação das normas jurídicas.

Segundo Paulo Bonavides (2006, p.437),"a interpretação, no entendimento clássico de Saviny, é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro ". Entretanto, é importante observar que a interpretação não se restringe a esclarecer pontos obscuros, mas a promover uma compreensão da regra jurídica ao ser aplicada aos casos concretos.

Ainda segundo Paulo Bonavides (2006), o momento da interpretação corresponde à fase concreta e integrativa do Direito, na qual ele se objetiva na realidade.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.437- 438.

Em qual paradigma constitucional se destacou a idéia da prevalência do interesse público sobre o privado?

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho Junior (2004), no constitucionalismo contemporâneo, há uma abordagem que sustenta a existência de três paradigmas constitucionais: o paradigma do constitucionalismo liberal, que privilegiava a autonomia privada, o paradigma do constitucionalismo social, que privilegiava a soberania pública, em detrimento dos direitos fundamentais, e o paradigma do constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, que considera como primordiais tanto a soberania pública, quanto a autonomia privada.

Desse modo, foi no constitucionalismo social que se afirmou a idéia de que é necessária a intervenção do Estado para o bem da coletividade, de modo que somente o indivíduo não consegue contribuir para os projetos coletivos.

A constituição de 1988 não trouxe uma alteração abrupta dessa noção de prevalência do interesse público sobre o privado. Entretanto, existem indicativos que possibilitam certas alterações, como é o caso da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, correspondendo a um instrumento que balanceia os dois interesses na formação de algumas decisões.

Referência:

SAMPAIO (Organizador), José Adércio Leite. Crises e desafios da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.509- 520.

Classificação Ontológica das Constituições

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Karl Loewenstein propôs a Classificação Ontológica das Constituições. Segundo Marcelo Galante (p.24, 2005), o que importa observar nessa classificação "é o que os detentores e destinatários do poder fazem com a Constituição na prática". Nesse contexto, é digna uma breve explicação de cada tipo estabelecido por Karl Lowenstein:

-Constituição Normativa: para que haja a existência dessa Constituição, é necessário que haja o cumprimento leal e a integração da mesma na sociedade.

Wilba Lúcia Maia Bernardes exemplificou essa definição com uma metáfora: a Constituição normativa seria uma espécie de roupa que seria adequada à sociedade. A sociedade vestiria 44 e o número da "roupa Constituição" seria 44.

-Constituição Nominal: o caráter normativo da Constituição deve ser confirmado na prática, mas a sua função é educativa, ou seja, a proposta é que a Constituição Nominal se converta em Constituição Normativa. Nesse contexto, segundo Wilba Lúcia Maia Bernardes, existe uma frouxidão entre o que diz a norma e o que acontece na realidade. Voltando à metáfora, seria uma "roupa Constituição" número 40 que deveria chegar ao número 44 para se tornar adequada ao "corpo" sociedade.

-Constituição Semântica: essa reflete a vontade do detentor do poder. Na metáfora, seria o número que o detentor do poder determinasse.

Trazendo essa classificação para a história constitucional brasileira, é interessante observar que em várias Constituições brasileiras, observa-se a presença do qualificativo "semântica" e, no que diz respeito à atual Constituição, existe uma constante luta para que alguns dos seus dispositivos deixem de ser apenas nominais.

Referência:

GALANTE, Marcelo. Direito Constitucional. SãoPaulo: Barros, Fischer e Associados, 2005, p. 24. (Para aprender Direito; vol. 4)

Democracia e Constitucionalismo

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Segue uma síntese do vídeo “Teleconferência Democracia e Constitucionalismo”, com os conferencistas Menelick de Carvalho Neto e Marcelo Campos Galuppo, apresentado em sala de aula no dia 08-09-11:

· Menelick de Carvalho Neto:

- O tema “Democracia e Constitucionalismo” é aparentemente óbvio, mas quando aprofundamos a relação entre os dois termos, descobrimos que é uma relação pouco óbvia porque a história da Constituição revela uma tensão entre Constituição (limite, canalização e organização do poder) e democracia (deliberação e soberania popular).

- Após a Primeira Guerra Mundial, Schmitt indagava: o que significa a expressão Democracia Representativa se ela possui dois princípios opostos?

-Schmitt se espantou com o fato de que na história constitucional, a idéia de democracia era oposta à idéia de representação. De acordo com a idéia grega, democracia pressupõe uma identidade entre o governante e o governado. Por outro lado, segundo Schmitt, na tradição constitucional moderna, além recuperação da idéia de democracia da antiguidade, existia também a recuperação, pelos burgueses, da idéia de representação nas assembléias medievais.

-Na democracia moderna há, portanto, a idéia de governo representativo. Entretanto, nem todo mundo poderia participar da sociedade política. No final do século XVIII e início do século XIX, apenas a melhor sociedade poderia participar da sociedade política porque existia a idéia de que quanto mais rico, mais a pessoa poderia estar ciente da necessidade geral, ao contrário dos pobres que ficavam focados às suas necessidades imediatas. A idéia básica era essa tensão entre liberalismo e democracia.

- Desafios do Estado Social: com a mudança de paradigma, as palavras igualdade e liberdade mantiveram, mas modificaram seus sentidos, porque os direitos sociais e coletivos emergiram e qualificaram a idéia de liberdade e igualdade. Houve uma mudança de visão, de modo que todos passaram a ser sujeitos de direitos.

- Na representação não há democracia direta, por isso essa idéia de democracia perdura nos regimes totalitaristas.

-Entretanto, outra visão defende que a tensão central entre a exigência de identidade e a mediação da representação torna rico esse regime: no Estado Democrático de Direito, existe uma proposta de revisão do direito constitucional, de forma que as experiências acumuladas permitem que observemos a necessidade de superação dessas dicotomias. A idéia de pólos antagônicos deve ser eliminada (público e privado; liberdade e igualdade; liberalismo e republicanismo), sendo que, na verdade, esses pólos são complementares de uma situação de tensão em que um não existe sem o outro.

- Desse modo, a democracia só existe com o limite constitucional, da mesma forma que o constitucionalismo só existe se houver democracia. Deve haver o reconhecimento da igualdade na diferença. Se somos livres e iguais, há uma estrutura paradoxal e essa tensão é extremamente produtiva.

-Nesse contexto, há um contínuo aprendizado com a vivência constitucional, de forma a melhor abarcar essa estrutura complexa de democracia e constitucionalismo, mantendo uma complementaridade das duas dimensões: Democracia como respeito e direito a diferença e Constitucionalismo como garantida do pluralismo, garantia contra majoritária (Judiciário) e contra a ditadura da maioria.

· -Marcelo Campos Galuppo:

-Marcelo Campos Galuppo destacou dois aspectos da democracia: a tolerância e o pluralismo.

-Identifica-se a tolerância na existência do direito a diferença. Acontece quando um indivíduo da sociedade realiza seus projetos de vida tanto quanto ou outro, de modo que a tolerância torna a diferença possível e a diferença torna a tolerância necessária. “Melhor suportar as convicções alheias em um regime de paz do que impor suas próprias convicções em um regime de guerra civil.”

-O pluralismo é o reconhecimento de que não há um único conceito de felicidade. Desse modo, reforça-se a idéia de que a sociedade é composta de vários grupos que apresentam diferentes formas e opções de possuírem uma vida boa. A democracia exige mecanismos que tornam os planos individuais complementares.

Referência:

Vídeo: Conferência Direito Constitucional- Teleconferência Democracia e Constitucionalismo- conferencistas: Menelick de Carvalho Neto e Marcelo Campos Galuppo.

Vídeo disponível na PUC MINAS VIRTUAL:

http://200.244.52.177/embratel/main/mediaview/freetextsearch/new_search
ATENÇÃO: SE O LINK NÃO ABRIR, SEGUIR AS SEGUINTES INSTRUÇÕES:

1- Entre no site www.pucminas.br/virtual

2-Na Biblioteca digital multimídia (do lado direito da página) digite: "Marcelo Galuppo".

3- Fazer download do vídeo " Democracia e Constitucionalismo"

Judicialização da saúde

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

É digna de nota a análise de uma matéria publicada que relaciona o tema “ativismo Judicial” com o tema “saúde”. A autora da matéria, Desembargadora de Justiça do Estado de Minas Gerais Vanessa Verdolim Hudson Andrade, defende a idéia de que a judicialização da saúde é necessária quando existe omissão nas políticas públicas. Entretanto, ela também ressalta que a judicialização não pode ser um entrave ao andamento das políticas públicas, nem corresponder a dificuldades intransponíveis ao administrador público. Portanto, o “judiciário não pode nem quer administrar, mas não pode ser omisso quando necessária a sua intervenção” (ANDRADE,2011,p.1).

O Fórum Estadual Permanente da Saúde do Estado de Minas Gerais estabelece um constante debate dos interesses em voga, através de equipes técnicas e jurídicas que ampliam o conhecimento do Sistema Único de Saúde(SUS). Isso tem propiciado uma maior integralidade do acesso à saúde pública de forma menos onerosa porque há uma discussão entre as várias áreas profissionais para o alcance da melhor resolução dos problemas da saúde pública.

Segundo a mesma autora, a judicialização corresponde a uma exceção à regra da separação dos poderes, prevista na Constituição Federal, já que ela dispõe que o Judiciário não excluirá de apreciação lesão ou ameaça a direito. Mas, mesmo correspondendo a uma exceção prevista na Constituição, a análise do alcance da expressão "lesão ou ameaça" é complexa, uma vez que não apresenta um limite de interpretação.

Nesse contexto, a tarefa para o profissional do Direito é justamente saber o espaço interpretativo que a expressão “abuso ou ameaça a Direito” abrange, de forma a não atrapalhar as políticas públicas que são eficazes.

Referência:

ANDRADE, Vanessa Verdolim Hudson. A judicialização da saúde. Caderno Direito e Justiça, Jornal Estado de Minas, segunda feira, 13 de junho de 2011.

Constitucionalismo

Laisa T. B. Felicíssimo

O Constitucionalismo corresponde a um movimento surgido no século XVIII, que pretende a limitação do poder estatal e a organização do Estado através de uma lei fundamental.

Foi neste século que houve a conjugação de vários fatores que contribuíram para o aparecimento das Constituições. Com a influência do Jusnaturalismo, houve a afirmação da superioridade do indivíduo, sendo este dotado de superioridade de direitos naturais inalienáveis e que deveriam ser protegidos pelo Estado. Junto a isso, houve uma luta contra o absolutismo dos monarcas, o que culminou na fortificação de movimentos que pretendiam a limitação do poder dos governantes. Outra grande influência foi o Iluminismo, que levou ao extremo a crença na razão, fato que refletiu na exigência de uma racionalização do poder.

Portanto, são três os fatores que resultaram no Constitucionalismo:
- Afirmação da supremacia dos indivíduos.
- Limitação do poder dos governantes.
- Racionalização do poder.

Segundo Dalmo de Abreu Dallari (2003), a Constituição teve mais universalidade na França porque ela apoiava a razão, sendo este um fator comum entre todos os povos. Nesse contexto, mesmo que a primeira Constituição tenha sido a Constituição de Virgínia de 1776, e a primeira colocada em prática tenha sido a Constituição dos Estados Unidos de 1789, foi a Constituição Francesa, de 1789-1791, que teve maior repercussão pelo fato de ter o caráter racionalista mais acentuado.


Referência:

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2003, p.197-199.

Teoria da Constituição - Direito Constitucional 1

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Finalizamos o conteúdo programático da disciplina Teoria da Constituição. Seguimos o seguinte caminho: Constituição e Constitucionalismo, Conceito e Classificação das Constituições, Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais, Hermenêutica Constitucional e os Direitos Fundamentais, Poder Constituinte e Controle de Constitucionalidade.

No próximo semestre, desejo um excelente aprendizado em Direito Constitucional 1. Considero digno de nota o conceito de Direito Constitucional elaborado pelo professor José Tarcízio de Almeida Melo:

"O Direito Constitucional é a disciplina fundamental do Direito Público, que estuda os princípios e as normas organizadoras da estrutura do Estado, da forma e do regime de governo, das atribuições de cada um dos órgãos estatais e dos limites de suas funções, bem assim, os ordenamentos político, social e econômico adotados pela Constituição." ( MELO, 2008, p.23).

Finalizo minhas publicações ressaltando que contribuir com o aprendizado de vocês foi um grande aprendizado para mim! Agradeço a atenção e a dedicação de todos.

Referência:

MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito Constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 23.

Repristinação e Efeito Repristinatório

Laisa Thalita Bernardino Felicíssimo

Repristinação e Efeito Repristinatório são vocábulos semelhantes com significados diferentes.

A Repristinação é um fenômeno legislativo que acontece da seguinte forma:
1- a norma A entra em vigor.
2- a norma B efetivamente revoga a norma A.
3- a norma C revoga a norma B.
4- há novamente a entrada em vigor da norma A.

O Efeito Repristinatório é oriundo do controle de constitucionalidade. Para que haja uma melhor compreensão desse efeito, é digno de nota o entendimento do princípio da nulidade do ato inconstitucional: segundo este princípio, o ato inconstitucional já nasce eivado de nulidade. Desse modo, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória, ou seja, reconhece a nulidade. Nesse contexto, observe:

1- a norma A entra em vigor.
2- a norma B nasce nula e aparentemente revoga A.
3- o Supremo Tribunal Federal declara a norma B como inconstitucional.
4- há a reentrada em vigor da norma A.

Referência:

Há diferenças entre Repristinação e Efeito Repristinatório?
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/104743/ha-diferencas-entre-repristinacao-e-efeito-repristinatorio - acesso em 10-06-11

Dúvidas - Reta final

Laisa Thalita B. Felicíssimo

Trocando as "interrogações" por "exclamações":

1-O que é inconstitucionalidde por arrastamento?

Suponhamos que uma determinada norma foi declarada inconstitucional. O decreto que a regulamentou será também inconstitucional, uma vez que ele mantém com essa norma uma relação de dependência. Ou seja, será inconstitucional a norma dependente de outra norma inconstitucional.

2-O que significa o princípio da Reserva do Plenário?

O princípio da Reserva do Plenário está instituído no artigo 97 da Constituição Federal de 1988. Por causa desse princípio, os juízes, desembargadores e ministros dos Tribunais não podem julgar de forma isolada a inconstitucionalidade de uma lei. Se julgarem de forma isolada, incorrem na pena de nulidade absoluta da decisão. É importante observar que este princípio não se aplica aos juízes monocráticos, só atingindo os membros de tribunais. Além disso, ele só se aplica aos casos de declaração de inconstitucionalidade.

3-Exemplo de efeito repristinatório:

Lei "A" revoga lei "B".

STF declara a inconstitucionalidade de lei "A".

Lei "B" sofre efeito repristinatório.

4- Na ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental), o que significa a expressão "Preceito Fundamental"?

É digno de nota a definição proposta por Luíz Roberto Barroso, citado por Marcelo Galante(2006, p. 186):

" a expressão preceito fundamental importa o reconhecimento de que a violação de determinadas normas - mais comumente princípios, mas eventualmente regras - traz maiores consequências ou traumas ao sistema jurídico como um todo." (GALANTE, 2006, p.186)

Referência:

GALANTE, Marcelo. Para aprender Direito. Direito Constitucional. São Paulo: Barros, Fischer e Associados, 2005, p.186.(Para aprender Direito; 4).

Controle Formal e Controle Material

Laisa T. B. Felicíssimo

As leis ordinárias devem ser compatíveis com a Constituição em seus aspectos materiais e formais.

No controle formal, a pretensão é um exame técnico da norma. Aqui, a observação se limita ao cumprimento das formalidades constitucionais estabelecidas. Pedro Lenza (2010) ressalta que a inconstitucionalidade formal recebe também o nome de inconstitucionalidade nomodinâmica, porque se trata de um vício oriundo da afronta ao devido processo legislativo da formação do ato normativo, que está em movimento.

No controle material, há o exame da violação constitucional da norma, considerando critérios de valor e sentido. É um controle mais amplo do que o controle formal porque diz respeito ao conteúdo da norma, à sua substância. Desse modo, aqui não interessa saber o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas sobre tudo aquilo referente ao conteúdo da norma. Pedro Lenza (2010) ressalta que, pelo fato do vício material se referir a uma questão substancial e estática (parada), a inconstitucionalidade material também recebe o nome de inconstitucionalidade nomoestática.

Relação didática:

Suponhamos que você tenha feito um trabalho sobre Teoria da Constituição, valendo 10 pontos.
Você recebeu a nota 8 porque o conteúdo do trabalho não estava completo e a formatação do trabalho estava inadequada .

• Norma: o trabalho de Teoria da Constituição.
  
• Constituição : disciplina Teoria da Constituição associada com as regras da ABNT.
• Vício material: o conteúdo incompleto do trabalho, segundo a disciplina Teira da Constituição.
  
• Vício formal: a formatação inadequada do trabalho, segundo as regras da ABNT.
  

Referências:

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampli. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 206- 211.

BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Aspectos Gerais do Controle da Constitucionalidade das Leis. In : Revista Jurídica Mineira - Ano IX, número 98, nov-dez- 1992, p. 14- 16.

Controle de Constitucionalidade

Esquema de Estudo

Vinícius Souza Barquette

1.0 Pontos gerais

· Requisitos: Constituição rígida Órgão competente para realização.

· Razão: Compatibilidade vertical – pirâmide de Kelsen

· Tipos de vícios: Formal

Material

· Tipos de Controle:

§ Preventivo: sobre o projeto da lei. Qualquer poder pode realizar: P.L - C.C. J

Tipos de vícios: P.E - Sanção ou Veto

- Na iniciativa P.J - STF

- Demais fases de elaboração

§ Repressivo: sobre a lei.

- Existem os tipos: - Político: Órgão separado dos Três poderes

- Jurisdicional: poder judiciário (Brasil) – STF

- Misto: algumas normas são levadas a órgão separado e outras ao P.J.

- O Brasil adota o controle jurisdicional (STF) porém, existem exceções, podendo o P.L. realizar o controle, são elas:

- Medida provisória

- Lei delegada

2.0. Realização do controle: O controle pode acontecer de duas formas, no caso concreto (difuso) ou de modo abstrato (concentrado).

· Difuso:

- Histórico: Corte norte-americana no caso Marbury x Madison, julgado pelo juiz John Marshal em 1803, que decidiu que se houver conflito entre lei infraconstitucional e Constituição deve prevalecer à última.

- Realizado por juízes ou tribunais;

- Pode chegar ao STF por meio do recurso extraordinário;

- Quando é realizado pelos tribunais após a apresentação da apelação ou pelo STF após o recurso extraordinário, a votação da inconstitucionalidade em questão deve ser realizada respeitando a clausula de reserva de plenário;

- Efeitos: Ex Tunc: Retroage a época de edição da lei.

Inter partes, podendo ser erga omnes segundo o artigo 52, X CF/88

- Pode ocorrer em sede de ação civil publica.

· Concentrado:

- Concentra-se no STF, único tribunal competente para realização;

- Normas originárias não estão sujeitas a nenhum tipo de controle;

- Pode ser verificado em cinco situações:

ADIN ou ADI – Ação Declaratória de Inconstitucionalidade

- Realização: Controle realizado em lei marcada por abstração, generalidade ou impessoalidade;

-Não é usada no caso concreto – abrangência lato sensu;

- Objeto: lei ou ato normativo;

- Legitimidade de propositura: Art. 103, I ... IX;

- Pode ser aceita somente com maioria absoluta pelo STF;

- Efeitos: Ex Tunc (tira a lei de vigência) – podendo se Ex Nunc se STF determinar;

Erga Omnes (para todos)

Vinculante aos órgãos dos poderes executivo e judiciário;

- Admite “Amicus Curiae” – obs.: Essa figura de auxilio é admitida também no controle difuso e na ADPF.

ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

- Competência para julgar: STF

- Medida usada em ultimo caso, só pode ser aceita quando não houver alternativa porém, pode ser reconhecida como ADI.

- Objeto: Reparar ou evitar danos causados por atos do poder publico.

Controlar lei que vai contra os preceitos fundamentais

- Legitimidade: Igual ADI

- Efeitos: Igual ADI

ADIN por Omissão

- Existência de uma norma constitucional de eficácia limitada que precisa de “estímulos” para sua aplicação.

- Competência para julgamento: Igual ADI

- Legitimidade de propositura: Igual ADI

- Objeto: tornar efetiva norma de eficácia limitada;

- Efeitos: Regra geral – igual ADI

Para poderes e órgãos: devem-se tomar as providências cabíveis:

Poder: sem prazo

Órgão: 30 dias.

- Obs.: No controle difuso existe o mandado de injunção que se assemelha a esta forma concentrada, porém, é em um caso concreto e se diferencia nos efeitos e nos legitimados para propositura.

ADIN Interventiva

- Como regra geral nenhum ente federativo deve intervir em outro.

- Objeto: Existe a intervenção no caso de lei ou ao normativo estadual que desrespeitar a CF/88 ou municipal que desrespeitar a Constituição estadual.

- Decreta intervenção: União no estado e no município- aprovação do STF

Estado membro no município- aprovação do TJ do estado.

- Competência: desrespeito a: CF- STF

CE- TJ

- Legitimidade: desrespeito a: CF – Procurador Geral da Republica

CE – Procurador Geral de Justiça

- O presidente da republica (CF) / Governador do estado (CE) declara ato ou lei inconstitucional e suspende sua execução. Se não forem respeitadas as determinações, declara-se intervenção e nomeia-se um interventor para afastar as autoridades responsáveis de seus cargos.

ADECON ou ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade

- Objeto: Declarar constitucional lei ou ao normativo FEDERAL levado ao questionamento várias vezes.

- Não admite, depois de declarada, prova em contrário;

- Competência para julgar: STF

- Legitimidade de propositura: Igual ADI

- Efeitos: Igual ADI

Estado Federal e Poder Constituinte Derivado Decorrente

Laisa Thalita B. Felicíssimo

Segue, como solicitado, os esclarecimentos sobre o Estado Federal, tema pertencente à Teoria do Estado, mas que é importante para uma melhor compreensão do Poder Constituinte Derivado Decorrente:

O Federalismo Clássico possui as seguintes características: É um modelo norte americano formado por duas esferas de poder (a União e os Estados), o que caracteriza o chamado Federalismo de dois níveis. A sua progressão histórica é centrípeta, o que representa que o Estado Federal surgiu a partir de uma união de Estados que eram soberanos, mas que, abdicaram de parte de sua soberania, para que houvesse a formação de novas entidades de Direito Público: o Estado Federal (Pessoa Jurídica de Direito Público Internacional), a União (Pessoa jurídica de Direito Público Interno) e os Estados Membros. O Federalismo Clássico de dois níveis possui um diferencial em relação aos outros Estados descentralizados (Autonômico, Regional ou Unitário Descentralizado): é o único Estado descentralizado que possui entes territoriais autônomos com competência legislativa constitucional, ou seja, um poder constituinte derivado decorrente.

No Brasil, o nosso Federalismo é bastante inovador, uma vez que compreende as seguintes características: é formado por três esferas de poder (Federalismo de três níveis), ao incluir o Município como um Ente Federado. Desse modo, são Entes Federados a União, os Estados e os Municípios. Além disso, ao contrário do modelo norte-americano, nosso Federalismo é centrífugo, uma vez que o Estado Unitário se tornou Estado Federal em 1891, a partir de uma descentralização do poder, fato este que concedeu autonomia aos Entes Federados para se auto-organizarem, no que diz respeito às questões administrativas, financeiras e políticas. Desse modo, os Estados Membros possuem autonomia para se auto- organizarem por leis, governantes e orçamentos próprios, desde que respeitem a soberania Federal.

Durante a vigência da Constituiçaõ Federal de 1988, a forma Federativa de Estado não poderá ser abolida, já que corresponde a uma das Cláusulas Pétreas presentes no artigo 60 da mesma Constituição. Dois artigos da Constituição de 1988 reforçam a idéia de Estado Federal:

-artigo 18: A organização político administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municíios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

-artigo 25: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

O resquício histórico que fica para a nossa geração é a discussão da real descentralização do poder proposta pelo Federalismo. A nossa Federação ainda é extremamente centralizada, razão de uma progressão histórica centrífuga, já que o Estado Federal é posterior a um Estado Unitário, sendo este possuidor de uma tradição centralizadora e autoritária que deve ser abandonada pela Federação moderna no Estado Democrático de Direito.

Bibliografia:

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo II. Belo Horizonte: Mandmentos, 2002.pag 76-84.