Fenômenos históricos como causa do surgimento do Positivismo Jurídico

-ANTIGUIDADE ROMANA

O antecedente histórico do aumento da produção legislativa na Europa encontra-se na Antiguidade Romana.

Na Roma antiga, lutava-se em busca de uma lei que oferecesse segurança frente aos costumes. Com isso, o costume foi perdendo forças ao decorrer do tempo, enquanto despontavam em seu lugar o ius honoraruim e a Jurisprudência. Após a queda do Império Romano do Ocidente, no entanto, os costumes voltaram a ser principal fonte do Direito – em um quadro de forte descentralização política e do advento do feudalismo.

Já no Império Romano do Oriente, em 529 d.C., o imperador Justiniano deu início a uma importante compilação do Direito Romano (Corpus Iuris Civilis), que permitiu posteriormente a realização do trabalho dos Glosadores.

-ESCOLA DOS GLOSADORES

A Escola dos Glosadores, fundada no século XI, em Bolonha, é marco que faz nascer a Dogmática Jurídica e também o Positivismo Jurídico em sentido amplo.

Debruçaram-se sobre o estudo do Corpus Iuris Civilis. Tornavam o texto mais claro e de aplicação facilitada, o que propiciou o Renascimento do Direito Romano.

Os Glosadores deixam de lado toda investigação relacionada à justiça, sem se dedicarem à metafísica e primando sempre pelo direito posto. Para eles, o fundamento de validade do Direito é dogmático, pois consideravam ser o direito o conteúdo contido no Corpus. É justamente esse perfil que fez fundarem-se as estruturas para o nascimento da Ciência Jurídica.

- AUMENTO NA PRODUÇÃO DA LEGISLAÇÃO NA EUROPA

            Com o renascimento do Direito Romano, no século XIII, intensificou-se a produção legislativa européia, sobretudo na França. Essa produção acelera-se ainda mais com a maior organização estatal, o desenvolvimento da escrita e o aumento do comércio.

            Segundo Bobbio, as concepções jusfilosóficas do Iluminismo, ao pregar a idéia do legislador universal e do direito simples e unitário, incentivaram a codificação francesa. O direito fundado no direito natural seria unitário e abarcaria toda a França.

            A lei evoluiu incessantemente como principal fonte do direito europeu e a codificação francesa foi o ápice desse movimento. O código pretendia exaurir, por intermédio da razão, princípios do direito natural, estes imutáveis e universais. Com a positivação destes princípios, o direito natural não teria mais função.

            No tocante à postura interpretativa do texto legal, houve sensível alteração de posição da doutrina francesa. Inicialmente, tinha-se que o juiz deveria julgar de acordo com a equidade (com base em princípios morais e de direito natural). Posteriormente, no entanto, com a Publicação do Código de Napoleão, adotou-se a postura da Escola da Exegese.

ESCOLA DA EXEGESE

A escola da Exegese é tida, para Bobbio, como agente essencial na transformação da tradição européia na crença do direito natural para o direito positivo. Apesar de não negar o direito natural, esta escola o coloca em plano secundário.

Comparando-a com os glosadores, diz-se que a mesma postura que aqueles tiveram frente ao Corpus Iuris Civilis, estes tinham em relação ao Código de Napoleão.

Acreditavam que, na interpretação das leis, importava predominantemente a intenção do legislador. No Estado (legislador) estava o fundamento jurídico e a fonte do direito. Por não haverem mais direito do que o Estado, apostavam em um ensino dedutivo/dogmático do direito.

POSITIVISMO FILOSÓFICO

Diversas posições existem no tratamento da influência do Positivismo Filosófico ao Positivismo Jurídico. Para um primeiro entendimento, de Bodenheimer, há forte conexão entre ambos – de tal forma que o Positivismo Jurídico acompanhou uma tendência filosófica existente à época.  Para Bobbio, por sua vez, há de se falar simplesmente em um lento movimento histórico-jurídico, intensificado no Direito Romano, e que culminou na codificação francesa. É correto falar, no entanto, em uma conciliação entre as posições anteriores, sem que se negue a influência filosófica nem o gradual desenrolar do processo histórico.

Segundo Alexandre Travessoni: “São, entendemos, basicamente três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a influência do Positivismo Filosófico, o aumento na produção de legislação na Europa e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de direito natural. Estas últimas podem ser consideradas como positivistas (em sentido amplo). Não se pode, em suma, separar a evolução do direito da evolução do pensamento filosófico.  

Referência: O fundamento de validade do direito – Alexandre Travessoni Gomes

      

Ponto de vista Semiótico das noções de relação sintática , semântica e pragmática em Tercio Sampaio Ferraz Júnior

 Teoria dos Signos :

• Relação dos signos entre si (sintaxe) :  As normas podem ser classificadas pela relevância , pela subordinação , pela estrutura.

-Relevância : Diz respeito as normas primárias  e secundárias. Aquelas são tidas como superiores , por seu valor em relação à estas.  Em outras palavras , as normas primárias estabelecem um preceito para a ação e as secundárias estabelecem uma sanção . Mister ressaltar , que Kelsen irá inverter essa perspectiva , as primárias seriam dotadas de sanção , enquanto as secundárias não.

-Subordinação : Podem se distinguir as normas-origem e normas-derivadas. As normas-origem , são as primeiras de uma série. As normas-derivadas , serão aquelas que surgirão com base nessas primeiras da série. Kelsen , em suas obras irá remeter que todo o conjunto de normas será derivado de uma única norma-origem , a Norma Fundamental.

-Estrutura : São divididas entre normas autônomas e normas dependentes. As primeiras possuem um sentido completo .As segundas necessitam de uma complementação por outras normas para adquirir um significado cognoscível.

• Relação ao objeto ( Semântica): É pautado no âmbito de validade das normas. Esse âmbito , remete aos destinatários , à matéria , ao tempo e Espaço.

-Destinatários : Pode ter a classificação de normas em gerais e individuais . As primeiras são as que se destinam à generalidade das pessoas . As segundas , disciplinam o comportamento de uma ou de um conjunto de pessoas .

-Matéria : Estabelece uma descrição da hipótese da situação de fato , sobre a qual incide a consequência . Pode ser evidenciada em uma perspectiva abstrata , na forma de um tipo um tipo ou categoria genérica , u pode singular, na forma de um conteúdo excepcionado. 

 -Espaço : Limite espacial de incidência da norma.

-Tempo : Relaciona-se diretamente com a vigência da norma. Por exemplo , algumas normas vigem indefinidamente , a partir de um certo momento ou elas já podem ser criadas com um prazo para deixarem de viger. Podem ser dividas em normas de incidência imediata e de incidência mediata .As primeiras são aquelas normas que possuem uma aplicação imediata , como exemplo , as normas de direito processual , passam , promulgadas e publicadas , a ordenar os trâmites judiciais em curso. Essa classificação remete ao início da vigência e com a vacatio Legis.

• Relação a seus usuários ( pragmática): Leva em consideração os efeitos sobre os sujeitos , sua função junto aos sujeitos normativos. As normas , portanto , poderão ser classificadas pela força de incidência , pela finalidade e pelo funtor. 

-Força de incidência:  é pautado o grau de impositividade da norma. Toda norma é impositiva , vincula sujeitos.

 - Finalidade : Se relacionam com as normas de comportamento e conduta , que regulam de forma vinculante o comportamento das pessoas para atingir uma certa finalidade social. Existem , entretanto , outros tipos de normas , que apenas expressam diretrizes, objetivos que podem ser classificadas como normas programáticas.

-Funtor : Derivado da Lógica , trata-se de operadores linguísticos que permitem mobilizar as asserções. Entre os inúmeros funtores de que vale a linguagem normativa , a doutrina seleciona três e distingue três tipos de norma : preceptivas , proibitivas e permissivas. As primeiras esboçam o caráter deôntico (dever-ser) , é obrigatório . As segundas , pelo funtor é proibido. As terceiras , pelo funtor é permitido.

Pontos relevantes sobre os Direitos Fundamentais

Na visão ocidental de democracia trata-se de um governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo aos seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem: "a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:

• Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as intervenções destes na esfera jurídica individual;
• Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, e forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)". Os direitos e garantias fundamentais surgem como disposições que limitam o poder estatal, podendo ser exigidas omissões dos poderes públicos de forma a evitar ingerências abusivas na esfera individual. Os direitos fundamentais podem ser definidos como disposições meramente declaratórias, ou seja, que definem quais os direitos que o ordenamento jurídico entende que devem ser objeto de proteção consignada na Norma Fundamental. Por sua vez, as garantias, na visão do mestre Rui Barbosa, constituem disposições assecuratórias, ou seja, em defesa dos direitos, limitam o poder estatal. Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declaração de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.

 
Fundamentos: As diversas teorias que tentam justificar o fundamento dos direitos humanos podem ser resumidas na teoria jusnaturalista, teoria positivista e a teoria moralista;

• A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável, inerente à consciência humana.
• Já a teoria positivista, fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular.
• Por sua vez, a teoria moralista encontra a fundamentação dos direitos humanos fundamentais a partir da formação de uma consciência social sedimentada.

Características: A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade (não prescrevem), inalienabilidade (não pode ser alienado), irrenunciabilidade (não se pode renunciar), inviolabilidade (são invioláveis), universalidade (a todas as pessoas), efetividade (capaz de produzir efeito), interdependência (através de seus atos, causa efeitos, positivos e/ou negativos, em toda a sociedade) e complementariedade (complementar).

 
Classificação: A doutrina moderna classifica os direitos fundamentais de acordo com a ordem cronológica em que tais disposições passaram a ser incorporadas ao texto das constituições. Destarte, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos políticos e civis (realçam o princípio da liberdade); os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais e realçam o princípio da igualdade; os direitos de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam interesses de grupos menos determinados de pessoas, sem que haja entre elas um vínculo jurídico muito preciso (direitos difusos). A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título I os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: 1- os direitos individuais e coletivos; 2- os direitos sociais; 3- nacionalidade; 4- direitos políticos e 5- partidos políticos.


A doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello: enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade; e os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis. Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta. Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc. Por fim, modernamente, protegem-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, os interesses de grupos menos favorecidos de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso. "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: Liberdade, igualdade, fraternidade". 

Dogmática analítica e a concepção dos fenômenos sociais como situações normadas, expectativas  cognitivas e normativas

A dogmática analítica implica na compreensão da sociedade pelo jurista captando-a como ordem, tendo a norma como parâmetro.

As relações sociais, que, em rede, formam a sociedade, contam com grande complexidade nas situações comunicativas. Isso porque a comunicação envolve relações de expectativa tanto do emissor quanto do endereçado, que podem ser confirmadas ou desiludidas. De maneira ilustrativa, tem-se que quem diz levante-se!  tem expectativa de movimento, de acatamento, além de esperar que o endereçado tenha expectativa de subordinação – o que pode ocorrer ou não. Dessa forma, criam-se situações instáveis em que as relações de expectativas são maiores do que as possibilidades atualizáveis, em número de possibilidades.

            Ressalta-se que existe uma compulsão para selecionar expectativas e possibilidades atualizáveis, de tal forma que quem diz levante-se!  já selecionou uma possibilidade. Isso não significa, porém, que tal possibilidade se realize; afinal, o endereçado pode não levantar-se, ou levantar-se de forma desdenhosa - não reconhecendo a subordinação. A possibilidade de ocorrer ou não a expectativa selecionada denomina-se contingência.

            É justamente essa complexidade comunicativa que leva ao desenvolvimento de mecanismos que visem conferir estabilidade dinâmica e estrutural à instabilidade das relações. Tais mecanismos pretendem garantir as expectativas em jogo contra a possibilidade de desilusões, controlando a contingência.

            O tempo é elemento que confere dinamismo às estruturas sociais. “O que se espera hoje não pode ser esperável amanhã” (2013, pg. 78). A desilusão causada pelo tempo é controlada ao se atribuir duração às expectativas.

            São mecanismos estruturais que que geram expectativas duráveis:

-Atitudes cognitivas: expectativas em que a generalização de possibilidades se dá por meio da observação, garantindo durabilidade. Ex: Leis científicas como instrumento de previsão.

-Atitudes normativas: garante a durabilidade das expectativas por uma generalização não adaptativa, prescrevendo a normalidade. Ex: “Diante da possibilidade de reação violenta de um indivíduo contra a ação violenta de outro, estabelece-se a proibição da violência privada. Mesmo que  a violência ocorra, a expectativa de que esta não deveria ocorrer fica genericamente garantida”(2013, pg. 78).

            Atitudes cognitivas e normativas constituem, de maneira combinada, as estruturas sociais. Havendo conflito entre elas, a estabilidade do comportamento se dará preponderantemente pelas atitudes normativas.

            Conclui-se a partir da análise supra que, para a Dogmática Analítica, a categoria da imputação possibilita a captura da sociedade como rede de expectativas normativas. O jurista conta, em regra, com um enfoque imputativo que pressupõe a norma como dogma por ser o saber dogmático para-prescritivo e não adaptativo. “Assim, ele encara os fenômenos sociais, as interações, como conjuntos normados, isto é, unidades firmes e permanentes, objetivas e concretas, dotadas de organização e estrutura (...) através da convergência de normas que conferem durabilidade às expectativas normativas dos agentes”. (2013, pg. 79). O objetivo do conhecimento dogmático-analítico é, portanto, o foco nos papéis tipificados por normas que determinam deveres, poderes, faculdades, etc. e não propriamente as pessoas fisicamente identificáveis.

Referência Bibliográfica: SAMPAIO FERRAZ JR, Tércio. Introdução ao estudo do Direito. 7^a edição revista e ampliada. 2013, Ed. Atlas S.A.

Teorias do Processo

Teorias do Processo

Teoria do Processo como Contrato

Essa teoria foi feita pelo francês Pothier no ano de 1.800. Ela é uma teoria privatística (caráter privado), uma vez que não há a ideia de direito público presente. “O processo é o instrumento de aceitação pelas partes da atuação do juiz” (LEAL, 2011), elas aceitavam a decisão do juiz, não importando se esta era favorável ou desfavorável. Portanto, era realizado um contrato entre os litigantes para comparecimento em juízo para que fosse dada a solução do conflito. Por isso se diz que o processo é um contrato.

Cumpre ressaltar que essa teoria se assemelha ao período formular, no qual as partes concordavam em ir ao juízo (litiscontestatio) para após ser proferida a decisão sobre o conflito.

Teoria do Processo como Quase-contrato

A teoria do Processo como Quase-contrato foi idealizada por Savigny. Mantêm-se o caráter privatístico. O Processo seria um contrato atípico, uma vez que não há bilateralidade, em sua formação. Era um contrato atípico, pois “o processo tinha força coativa para obrigar o réu pela in jus vocatio (condução judicial à força), comparecer em juízo. Logo, não era necessário prévio e bilateral consentimento das Partes para que o Processo tivesse eficácia.” (LEAL,2011). Desse modo, “acreditavam que, quanto ao réu, não era necessária prévia aceitação dos efeitos da sentença. Ao contrário, quanto ao autor, seu ingresso em juízo representava seu prévio consentimento aos resultados do processo.” (TEIXEIRA, 2008).

Referências:

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos – 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense.

TEIXEIRA, Welington Luzia. Da natureza jurídica do processo à decisão judicial democratizada. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Teorias do vínculo jurídico

São três as teorias a respeito do vínculo jurídico obrigacional, a saber: teoria monista ou clássica, teoria dualista e teoria eclética ou mista.

Segundo a teoria monista, estabelecida a relação obrigacional, há para a parte passiva o dever de prestar, conquanto para a parte ativa o direito de exigir o seu cumprimento, porém,  o dever de exigir é inerente ao dever de prestar, caracterizando um binômio, ou seja, uma expressão de dois termos. Assim sendo, na relação obrigacional, existe apenas um vínculo, com duas faces opostas, porém correlatas.

Nascida a partir do século XIX, a teoria dualista baseada nos princípios de justiça de Justiniano, afirma que são dois os vínculos que integram a obrigação, um de caráter abstrato outro de caráter material. 

Segundo a teoria dualista o vínculo de caráter abstrato diz respeito ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em benefício do credor (o que os doutrinadores italianos chamaram de debitum e os alemães de shuld), por outro lado, o vínculo de caráter material consiste na autorização, dada pela lei ao credor que não foi satisfeito, de acionar o devedor, que responderá pelo inadimplemento da prestação (obligatio ou haftung).

        Tendo por base a diferença entre o vínculo de caráter abstrato (dívida) e o vínculo de caráter material (responsabilidade) fornecida pela teoria dualista, Alfredo Buzaid (2002) sustenta que o elemento dívida é instituto pertencente ao direito material e a responsabilidade ao direito processual. 

Já na teoria mista os dois vínculos, o de caráter abstrato (debitum ou schuld) e o de caráter material (obligatio ou haftung), são primordiais, um não sobrepõe-se ao outro, os dois se complementam para que exista o vínculo jurídico da obrigação.

Remédios Constitucionais

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Em suma: os remédios constitucionais são garantias constitucionais, isto é, medidas utilizadas para tornar efetivo o exercício dos direitos. 

A ação popular é o meio constitucional, em que qualquer cidadão poderá dispor para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal. Porém para propor esta ação é preciso respeitar alguns requisitos, pois só pode ser proposta por cidadão brasileiro, tem que haver a ilegalidade na formação ou no objeto do ato, tem que haver a lesividade ao patrimônio público. 

O mandado de segurança será o remédio constitucional contra autoridades publicas e agentes de pessoas jurídicas privadas com atribuição de Poder Público e será proposto contra a autoridade coatora. A autoridade coatora é aquela que concretiza a lesão a direito individual como decorrência de sua vontade. O mandado de segurança também poderá ser coletivo. 

Já o mandado de injunção, tem como finalidade viabilizar o exercício de um direito constitucionalmente previsto e que depende de regulamentação por estar previsto em uma norma constitucional de eficácia jurídica limitada. Pode ser impetrada por qualquer pessoa, natural ou jurídica. A legitimidade passiva será do órgão ou poder incumbido a elaborar a norma.

 O habeas data é um remédio constitucional que tem por finalidade proteger e esfera intima dos indivíduos, possibilitando-lhes a obtenção e retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter público. 

O último remédio constitucional é o habeas corpus, que é a ação penal de natureza constitucional, que tem como finalidade prevenir ou sanar a ocorrência de violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Suas espécies são o preventivo e o libertatório.

1) HABEAS CORPUS = O habeas corpus foi à primeira garantia concedida por João Sem Terra, monarca inglês, na Carta Magna. No Brasil a primeira manifestação foi em 1821, pelo alvará emitido por Dom Pedro I, que assegurava a liberdade de locomoção. Portanto com a terminologia Habeas Corpus somente apareceu em 1830 no Código Criminal. A Constituição de 1891 foi a primeira a estabelecer o Habeas Corpus, permanecendo nas Constituições subseqüentes, inclusive na Constituição de 1988, que estabelece no art. 5º, LXVIII que conceder-se á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofre violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Este remédio foi utilizado inicialmente para garantir não só a liberdade física, mas também os outros direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. O autor da ação constitucional de Habeas Corpus recebe o nome de impetrante, e o individuo em favor do qual se impetra é o paciente, podendo ser o próprio impetrante, e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, é a autoridade coatora ou impetrado. O impetrante pode ser qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, em sua defesa ou em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica em favor de pessoa física. O magistrado, na qualidade de juiz de direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão conceder de oficio, em exceção ao principio da inércia do órgão jurisdicional. Esta ação pode ser formulada sem advogado, não tendo que obedecer nenhuma formalidade processual ou instrumental, sendo gratuita. Poderá ser proposta para trancar ação penal ou inquérito policial, bem como em face de particular. O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente. O Habeas Corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação e sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, o habeas corpus será liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação. 

2) MANDADO DE SEGURANÇA = O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista, etc. A Constituição de 1988 define conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público. Excluindo-se a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, através do mandado de segurança busca-se a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito liquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder. O direito liquido e certo é aquele que ode ser demonstrado de plano mediante prova pré constituída, sem a necessidade de dilação probatória. O cabimento do mandado de segurança dá-se quando perpetuada a ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público. O legitimado ativo, sujeito ativo, impetrante é o detentor de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus o habeas data. Pode ser toda pessoa física, jurídica, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual, universalidades de bens e direitos, agentes políticos, o Ministério Público. Já o legitimado passivo, sujeito, impetrado é a autoridade coatora responsável pela ilegalidade ou abuso do poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público, A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF. O mandado de segurança coletivo se diferencia do individual pelo seu objeto e na legitimidade ativa. Pois o mandado de segurança coletivo tem como objeto a proteção de direito liquido e certo, não amparado por habeas data e habeas corpus, contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação ou reparação de interesses transindividuais, quais sejam, individuais, coletivos e difusos. Pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe, associação, desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa de interesses de seus membros ou associados.

3) MANDADO DE INJUNÇÃO = A Constituição Federal estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são: norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; e a falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas. Qualquer pessoa poderá ajuizar o mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF admitiu ajuizamento de mandado de injunção coletivo. O pólo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser desmandada e nunca o particular. Compete ao STF, a guarda da Constituição, podendo processar e julgar mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República , do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF; compete também ao STF julgar e processar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; Compete ao STJ processar e julgar, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; a competência do TSE é de julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE.

 4) HABEAS DATA = O habeas data foi introduzido pela Constituição de 1988, e estabelece que conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, e também para a retificação de dados , quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Esta garantia constitucional do habeas data foi regulamentada pela Lei nº9. 507/97, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para o conhecimento ou retificação, todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante. Não se pode confundir o habeas data com o direito de obter certidões ou informações de interesse particular coletivo ou geral. Havendo recusa no fornecimento de certidões ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança e não o habeas data. O habeas data será impetrado quando o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. A legitimidade ativa é de qualquer pessoa física ou jurídica, que ajuizará ação constitucional para ter acesso às informações a seu respeito. Já a legitimidade passiva será preenchida de acordo com a natureza jurídica do banco de dados. A competência esta prevista na Constituição e no art. 20 da Lei nº9507/97, estabelecendo que compete ao STF processar e julgar o habeas data contra os atos do Presidente da República, das mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República e do próprio STF; compete ainda ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; Ao STJ compete processar e julgar, originariamente, os habeas datas, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal; É de competência originária dos TRF para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal; Aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; A competência do TSE é de julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE; E aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual. 

5) AÇÃO POPULAR =  Prevista na Constituição de 1934, a ação popular, foi retirada da Constituição de 1937 e retornou na de 1946, permanecendo até hoje, prevista na Constituição de 1988, no art. 5º, LXXIII nos termos que qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má  fé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. A ação popular constitui importante instrumento de democracia direta e participações política. Para propor ação popular, deve seguir alguns requisitos, deve haver lesividade ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; à moralidade administrativa; ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerando o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação através do titulo de eleitor, ou documento que a ele corresponda. Sendo assim, são excluídos do pólo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos. Entende-se que aquele entre 16 e 18 anos, que tem titulo de eleitor, pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado. O pólo passivo é o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público. A competência em regra geral é o juízo de primeiro grau, isto é, dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados. A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é em regra, do juízo competente de primeiro grau. A ação popular pode ser preventiva, visando evitar atos lesivos ou repressiva, quando busca o ressarcimento do dano, a anulação do ato, a recomposição do patrimônio público lesado, indenização, etc. 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva,200

Poder Constituinte Decorrente

 O poder constituinte decorrente deriva do poder constituinte originário, ou seja, ele é criado pelo poder constituinte originário. Os seus parâmetros estão estabelecidos pelo originário. Tem como escopo estruturar a Constituição dos Estados-Membros. Aos Estados – Membros foi atribuída autonomia, ou seja, capacidade de auto-organização (art. 25 CF/88), autogoverno (arts. 27,28 e 125) e auto-administrarão (arts. 18 e 25 -28 ).

O poder constituinte decorrente tem um caráter de complementariedade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes, além disso, o poder constituinte decorrente tem um caráter de vinculação e derivação em relação ao originário, destarte os Estados têm a capacidade de organizar-se, desde que, observem as regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário.

Os limites do poder constituinte decorrente são:

·          Os princípios constitucionais sensíveis ou enumerados: os Estados – Membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, da CF/88, sob pena de declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a sua suspensão

·          Os princípios constitucionais extensíveis: são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se com a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo, os orçamentos, os preceitos ligados à Administração Pública.

·          Os princípios constitucionais estabelecidos: extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas na CF/88, que tratam da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantis individuais.

O exercício do poder constituinte derivado decorrente é exercido pelas Assembleias Legislativas, conforme estabelece o art. 11, caput, do ADCT.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva. p. 190-192.

Só há domínio final do fato se houver dolo

Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Nas últimas semanas, em razão da Ação Penal 470 que tramita no STF (Supremo Tribunal Federal) e que foi alcunhada de “mensalão”, muito tem se falado sobre o importante e complexo tema do concurso de pessoas, em especial do conceito de autor e da teoria do domínio final do fato.
Apesar de defender uma acusada no referido processo, não se pretende aqui neste pequeno, mas valioso espaço, defender quem quer que seja, mas, tão somente, esclarecer, através dos principais autores sobre o tema, alguns equívocos que vêm sendo divulgados em nome da citada teoria.
Embora Hans Welzel tivesse falado em 1939 em domínio final do fato, foi o jurista alemão Claus Roxin em obra elaborada para obtenção da Cátedra de Direito Penal da Universidade de Munique, intitulada “Autoria e Domínio do Fato no Direito Penal” publicada pela primeira vez na Alemanha em 1963, o responsável pela elaboração do conceito de domínio final do fato.
Roxin, explica Guilherme José Ferreira da Silva (in Tese de Doutorado apresentada na UFMG), oferecendo um conceito aberto, divide o estudo do domínio final do fato em três perspectivas: a realização do tipo pelas próprias mãos do concorrente —domínio da ação; a configuração da autoria sem intervenção direta na execução do fato, mas através do poder da vontade— domínio da vontade e a contribuição com o atuar alheio configurado a figura central do sucesso do evento — domínio funcional do fato.
Para Nilo Batista (in, Concurso de Agentes: Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005), sem dúvida o maior estudioso do tema no Brasil, segundo um critério final-objetivo “autor é aquele que, na concreta realização do fato típico, conscientemente o domina mediante o poder de determinar o seu modo, e inclusive, quando possível, de interrompê-lo”. Ensinando, ainda, que “a noção de domínio do fato (Tatherrschaft) é, pois, constituída por uma objetiva disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito, que deve ser conhecida pelo agente (isto é, dolosa)”. Como bem assevera o professor em sua magnífica obra, a posição de domínio somente pode ser concebível com a intervenção da consciência e vontade do agente. Não podendo, assim, haver domínio do fato sem dolo, compreendido como conhecer e querer os elementos objetivos que compõe o tipo legal.
A ideia básica da teoria do domínio do fato, de acordo com Juarez Cirino dos Santos, é a de que o autor domina a realização do fato típico, controlando a continuidade ou a paralisação da ação típica, enquanto o partícipe não domina a realização do fato típico, não tem controle sobre a continuidade ou paralisação da ação típica.
Embora tenha prevalecido durante muito tempo na doutrina brasileira o conceito restrito ou restritivo de autor (critério formal-objetivo), segundo o qual autor é aquele que realiza a conduta (ação ou omissão) descrita ou expressa pelo verbo típico: o que mata, o que subtrai, o que deixa de socorrer e etc., hoje a teoria do domínio final do fato (critério final-objetivo) vem ganhando cada dia mais adeptos e se consolidando na doutrina e na jurisprudência.
Certo é que o Código Penal brasileiro em seu artigo 29 estabelece que: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
Sendo assim, qualquer que seja o conceito ou o critério de definição de autoria, bem como a sua distinção da participação em sentido estrito, é mister salientar que da culpabilidade como princípio —nullum crimen nulla poena sine culpa— , da culpabilidade que tem suas raízes na dignidade da pessoa e na formulação kantiana do homem como fim em si mesmo e, finalmente, da culpabilidade como limitador do poder punitivo estatal não se pode olvidar sob pena de afronta ao Estado que se pretende democrático e direito.
De igual modo, qualquer que seja a teoria adotada a condenação de quem quer que seja somente pode ser alicerçada com base em provas lícitas que passaram pelo crivo do contraditório e do devido processo legal.

 

25 de setembro de 2012

Texto disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-set-25/leonardo-yarochewsky-condenacao-basear-provas-colhidas-contraditorio