Fenômenos históricos como causa do surgimento do Positivismo Jurídico

-ANTIGUIDADE ROMANA

O antecedente histórico do aumento da produção legislativa na Europa encontra-se na Antiguidade Romana.

Na Roma antiga, lutava-se em busca de uma lei que oferecesse segurança frente aos costumes. Com isso, o costume foi perdendo forças ao decorrer do tempo, enquanto despontavam em seu lugar o ius honoraruim e a Jurisprudência. Após a queda do Império Romano do Ocidente, no entanto, os costumes voltaram a ser principal fonte do Direito – em um quadro de forte descentralização política e do advento do feudalismo.

Já no Império Romano do Oriente, em 529 d.C., o imperador Justiniano deu início a uma importante compilação do Direito Romano (Corpus Iuris Civilis), que permitiu posteriormente a realização do trabalho dos Glosadores.

-ESCOLA DOS GLOSADORES

A Escola dos Glosadores, fundada no século XI, em Bolonha, é marco que faz nascer a Dogmática Jurídica e também o Positivismo Jurídico em sentido amplo.

Debruçaram-se sobre o estudo do Corpus Iuris Civilis. Tornavam o texto mais claro e de aplicação facilitada, o que propiciou o Renascimento do Direito Romano.

Os Glosadores deixam de lado toda investigação relacionada à justiça, sem se dedicarem à metafísica e primando sempre pelo direito posto. Para eles, o fundamento de validade do Direito é dogmático, pois consideravam ser o direito o conteúdo contido no Corpus. É justamente esse perfil que fez fundarem-se as estruturas para o nascimento da Ciência Jurídica.

- AUMENTO NA PRODUÇÃO DA LEGISLAÇÃO NA EUROPA

            Com o renascimento do Direito Romano, no século XIII, intensificou-se a produção legislativa européia, sobretudo na França. Essa produção acelera-se ainda mais com a maior organização estatal, o desenvolvimento da escrita e o aumento do comércio.

            Segundo Bobbio, as concepções jusfilosóficas do Iluminismo, ao pregar a idéia do legislador universal e do direito simples e unitário, incentivaram a codificação francesa. O direito fundado no direito natural seria unitário e abarcaria toda a França.

            A lei evoluiu incessantemente como principal fonte do direito europeu e a codificação francesa foi o ápice desse movimento. O código pretendia exaurir, por intermédio da razão, princípios do direito natural, estes imutáveis e universais. Com a positivação destes princípios, o direito natural não teria mais função.

            No tocante à postura interpretativa do texto legal, houve sensível alteração de posição da doutrina francesa. Inicialmente, tinha-se que o juiz deveria julgar de acordo com a equidade (com base em princípios morais e de direito natural). Posteriormente, no entanto, com a Publicação do Código de Napoleão, adotou-se a postura da Escola da Exegese.

ESCOLA DA EXEGESE

A escola da Exegese é tida, para Bobbio, como agente essencial na transformação da tradição européia na crença do direito natural para o direito positivo. Apesar de não negar o direito natural, esta escola o coloca em plano secundário.

Comparando-a com os glosadores, diz-se que a mesma postura que aqueles tiveram frente ao Corpus Iuris Civilis, estes tinham em relação ao Código de Napoleão.

Acreditavam que, na interpretação das leis, importava predominantemente a intenção do legislador. No Estado (legislador) estava o fundamento jurídico e a fonte do direito. Por não haverem mais direito do que o Estado, apostavam em um ensino dedutivo/dogmático do direito.

POSITIVISMO FILOSÓFICO

Diversas posições existem no tratamento da influência do Positivismo Filosófico ao Positivismo Jurídico. Para um primeiro entendimento, de Bodenheimer, há forte conexão entre ambos – de tal forma que o Positivismo Jurídico acompanhou uma tendência filosófica existente à época.  Para Bobbio, por sua vez, há de se falar simplesmente em um lento movimento histórico-jurídico, intensificado no Direito Romano, e que culminou na codificação francesa. É correto falar, no entanto, em uma conciliação entre as posições anteriores, sem que se negue a influência filosófica nem o gradual desenrolar do processo histórico.

Segundo Alexandre Travessoni: “São, entendemos, basicamente três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a influência do Positivismo Filosófico, o aumento na produção de legislação na Europa e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de direito natural. Estas últimas podem ser consideradas como positivistas (em sentido amplo). Não se pode, em suma, separar a evolução do direito da evolução do pensamento filosófico.  

Referência: O fundamento de validade do direito – Alexandre Travessoni Gomes

      

Ponto de vista Semiótico das noções de relação sintática , semântica e pragmática em Tercio Sampaio Ferraz Júnior

 Teoria dos Signos :

• Relação dos signos entre si (sintaxe) :  As normas podem ser classificadas pela relevância , pela subordinação , pela estrutura.

-Relevância : Diz respeito as normas primárias  e secundárias. Aquelas são tidas como superiores , por seu valor em relação à estas.  Em outras palavras , as normas primárias estabelecem um preceito para a ação e as secundárias estabelecem uma sanção . Mister ressaltar , que Kelsen irá inverter essa perspectiva , as primárias seriam dotadas de sanção , enquanto as secundárias não.

-Subordinação : Podem se distinguir as normas-origem e normas-derivadas. As normas-origem , são as primeiras de uma série. As normas-derivadas , serão aquelas que surgirão com base nessas primeiras da série. Kelsen , em suas obras irá remeter que todo o conjunto de normas será derivado de uma única norma-origem , a Norma Fundamental.

-Estrutura : São divididas entre normas autônomas e normas dependentes. As primeiras possuem um sentido completo .As segundas necessitam de uma complementação por outras normas para adquirir um significado cognoscível.

• Relação ao objeto ( Semântica): É pautado no âmbito de validade das normas. Esse âmbito , remete aos destinatários , à matéria , ao tempo e Espaço.

-Destinatários : Pode ter a classificação de normas em gerais e individuais . As primeiras são as que se destinam à generalidade das pessoas . As segundas , disciplinam o comportamento de uma ou de um conjunto de pessoas .

-Matéria : Estabelece uma descrição da hipótese da situação de fato , sobre a qual incide a consequência . Pode ser evidenciada em uma perspectiva abstrata , na forma de um tipo um tipo ou categoria genérica , u pode singular, na forma de um conteúdo excepcionado. 

 -Espaço : Limite espacial de incidência da norma.

-Tempo : Relaciona-se diretamente com a vigência da norma. Por exemplo , algumas normas vigem indefinidamente , a partir de um certo momento ou elas já podem ser criadas com um prazo para deixarem de viger. Podem ser dividas em normas de incidência imediata e de incidência mediata .As primeiras são aquelas normas que possuem uma aplicação imediata , como exemplo , as normas de direito processual , passam , promulgadas e publicadas , a ordenar os trâmites judiciais em curso. Essa classificação remete ao início da vigência e com a vacatio Legis.

• Relação a seus usuários ( pragmática): Leva em consideração os efeitos sobre os sujeitos , sua função junto aos sujeitos normativos. As normas , portanto , poderão ser classificadas pela força de incidência , pela finalidade e pelo funtor. 

-Força de incidência:  é pautado o grau de impositividade da norma. Toda norma é impositiva , vincula sujeitos.

 - Finalidade : Se relacionam com as normas de comportamento e conduta , que regulam de forma vinculante o comportamento das pessoas para atingir uma certa finalidade social. Existem , entretanto , outros tipos de normas , que apenas expressam diretrizes, objetivos que podem ser classificadas como normas programáticas.

-Funtor : Derivado da Lógica , trata-se de operadores linguísticos que permitem mobilizar as asserções. Entre os inúmeros funtores de que vale a linguagem normativa , a doutrina seleciona três e distingue três tipos de norma : preceptivas , proibitivas e permissivas. As primeiras esboçam o caráter deôntico (dever-ser) , é obrigatório . As segundas , pelo funtor é proibido. As terceiras , pelo funtor é permitido.

Dogmática analítica e a concepção dos fenômenos sociais como situações normadas, expectativas  cognitivas e normativas

A dogmática analítica implica na compreensão da sociedade pelo jurista captando-a como ordem, tendo a norma como parâmetro.

As relações sociais, que, em rede, formam a sociedade, contam com grande complexidade nas situações comunicativas. Isso porque a comunicação envolve relações de expectativa tanto do emissor quanto do endereçado, que podem ser confirmadas ou desiludidas. De maneira ilustrativa, tem-se que quem diz levante-se!  tem expectativa de movimento, de acatamento, além de esperar que o endereçado tenha expectativa de subordinação – o que pode ocorrer ou não. Dessa forma, criam-se situações instáveis em que as relações de expectativas são maiores do que as possibilidades atualizáveis, em número de possibilidades.

            Ressalta-se que existe uma compulsão para selecionar expectativas e possibilidades atualizáveis, de tal forma que quem diz levante-se!  já selecionou uma possibilidade. Isso não significa, porém, que tal possibilidade se realize; afinal, o endereçado pode não levantar-se, ou levantar-se de forma desdenhosa - não reconhecendo a subordinação. A possibilidade de ocorrer ou não a expectativa selecionada denomina-se contingência.

            É justamente essa complexidade comunicativa que leva ao desenvolvimento de mecanismos que visem conferir estabilidade dinâmica e estrutural à instabilidade das relações. Tais mecanismos pretendem garantir as expectativas em jogo contra a possibilidade de desilusões, controlando a contingência.

            O tempo é elemento que confere dinamismo às estruturas sociais. “O que se espera hoje não pode ser esperável amanhã” (2013, pg. 78). A desilusão causada pelo tempo é controlada ao se atribuir duração às expectativas.

            São mecanismos estruturais que que geram expectativas duráveis:

-Atitudes cognitivas: expectativas em que a generalização de possibilidades se dá por meio da observação, garantindo durabilidade. Ex: Leis científicas como instrumento de previsão.

-Atitudes normativas: garante a durabilidade das expectativas por uma generalização não adaptativa, prescrevendo a normalidade. Ex: “Diante da possibilidade de reação violenta de um indivíduo contra a ação violenta de outro, estabelece-se a proibição da violência privada. Mesmo que  a violência ocorra, a expectativa de que esta não deveria ocorrer fica genericamente garantida”(2013, pg. 78).

            Atitudes cognitivas e normativas constituem, de maneira combinada, as estruturas sociais. Havendo conflito entre elas, a estabilidade do comportamento se dará preponderantemente pelas atitudes normativas.

            Conclui-se a partir da análise supra que, para a Dogmática Analítica, a categoria da imputação possibilita a captura da sociedade como rede de expectativas normativas. O jurista conta, em regra, com um enfoque imputativo que pressupõe a norma como dogma por ser o saber dogmático para-prescritivo e não adaptativo. “Assim, ele encara os fenômenos sociais, as interações, como conjuntos normados, isto é, unidades firmes e permanentes, objetivas e concretas, dotadas de organização e estrutura (...) através da convergência de normas que conferem durabilidade às expectativas normativas dos agentes”. (2013, pg. 79). O objetivo do conhecimento dogmático-analítico é, portanto, o foco nos papéis tipificados por normas que determinam deveres, poderes, faculdades, etc. e não propriamente as pessoas fisicamente identificáveis.

Referência Bibliográfica: SAMPAIO FERRAZ JR, Tércio. Introdução ao estudo do Direito. 7^a edição revista e ampliada. 2013, Ed. Atlas S.A.

                                   Concepções de Direito e as Escolas moralistas do direito

Diversas são as definições de Direito , podemos citar :  "Direito é uma integração normativa de fatos segundo valores". Tríade: Fato, Valor e Norma. ( Miguel Reale). 

"Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes bandos de ladrões? E os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?"(Santo Agostinho).

"direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação".(Rudolf Von Ihering).

"o direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade". (Immanuel Kant). 


As definições de Direito , como percebemos , variam dependendo dos autores em que pautamos a análise do conceito. Tal variação é ocasionada essencialmente pelo momento histórico em que os próprios pensadores estão inseridos . 

As escolas moralistas do Direito ( Direito Natural ou Jusnaturalismo)  partem da ideia de que o direito é predeterminado por " leis " que transcendem aquelas estabelecidas pelos Códigos . Segundo seus pensadores , são os valores , obrigações , princípios , regras da própria natureza humana que interferem na sociedade e produzem o chamado Direito Natural . 

 Para  explicar essa dimensão Natural seus idealizadores produziram duas vertentes de pensamentos no decorrer da história. A primeira , entende que o direito natural é algo dado , inerente a todas as coisas , não depende de nenhum valor dado pelo homem, mas influência diretamente suas condutas. A segunda vertente coloca o direito natural como um direito ideal , conjunto de normas justas e corretas , que devem pertencer ao direito positivo( direito criado pelo homem). Hodiernamente , a discussão sobre o direito natural  pauta-se na segunda vertente .

Jusnaturalismo grego : O direito natural para os gregos era um corpo de normas invariáveis e de validade geral. Diversos foram os autores gregos que identificaram o direito natural com a justiça e a razão. Em tese , ele existiria antes da criação da sociedade e das instituições políticas e seria superior ao direito positivado (escrito).  
 As principais características do direito natural seriam :superioridade ,imutabilidade , estabilidade e perenidade.

Escola medieval ( teológica): A ideia da existência de um direito natural difundiu-se por toda a idade média , possibilitando o surgimento de outras escolas que buscaram entender esse conceito de direito natural , uma delas foi a Escola Teológica . Como o nome já remete a "Teo" , a sua explicação para o fundamento das leis naturais segue uma linha religiosa . Não cabe mais falar , para eles,  em uma perspectiva direta da natureza humana , tal como sustentavam os gregos . A fonte seria a religião , o direito natural fundamenta-se na vontade de Deus , sendo resultado de seus ensinamentos e decisões.


Escola do direito natural racional : Nessa escola , não se fala mais dos desígnios de Deus , mas da razão humana. Segundo o racionalismo jurídico ,o direito constitui uma ordem preestabelecida , decorrente da própria natureza dos homens e da sociedade . A razão humana é o bem mais precioso e deve ser utilizado de maneira efetiva.  É interessante ressaltar , que tais diferenciações de pensamentos , não se deram de maneira espontânea , houve um longo processo de transição , o que dificulta até a classificação de alguns autores como pertencentes a uma escola exclusivamente . 
 

 
 

Breves Conceitos: algumas disciplinas dogmáticas ou ramos do Direito

Direito Constitucional: É a porta de entrada do ordenamento jurídico. Considerado como documento político e maior de um Estado. Elaborado por um poder especial, denominado de Constituinte, que se entende instituído pela vontade soberana de um povo politicamente organizado. O Direito Constitucional, como o mais fundamental dos Direitos Públicos, de ordem interna, enfeixa todos os princípios jurídicos, indispensáveis a organização do próprio Estado, à constituição do seu governo, dos poderes públicos, à declaração de direitos das pessoas, quer físicas, quer jurídicas, traçando assim os limites de ação do Estado, na defesa de seus precípuos objetivos e na defesa dos interesses da coletividade que o compõe. O Direito Constitucional firma, assim, todos os princípios de ordem pública e de ordem geral, seja em relação aos indivíduos, que compõem a comunidade política, seja em relação a todas as instituições políticas em que se baseia a sua própria organização, como entidade política e soberana. É conhecida como Carta Magna, Pacto Fundamental, Lei Mater, porque deste documento dimanam os fundamentos de todos os demais Direitos Públicos ou Privados, e nele se funda, a soberania do próprio Estado, estabelecendo a organização política e determinando os seus poderes e funções.

Direito Administrativo: Classificado no Direito Público Interno, o Direito Administrativo, vem estudar a administração pública no seu caráter formal e jurídico. O Direito Administrativo traça os limites dos poderes delegados aos órgãos da admistração pública, conferindo as atribuições e vantagens a seus componentes e lhes indicando a maneira porque devem realizar os atos administrativos e executar todos os negócios pertinentes à administração, e aos interesses de ordem coletiva, inclusos em seu âmbito.

Direito Civil: O Direito Civil mostra-se como o conjunto de leis que têm por finalidade regular os interesses dos cidadãos entre si, ou entre eles e as entidades coletivas, concernentes à sua capacidade, à sua família, a seu estado, a seus bens e às suas convenções, considerados, no entanto, como direitos e obrigações de ordem civil. É direito que sempre se classificou entre o Direito Privado, de ordem interna, considerando as pessoas em suas múltiplas relações, pessoais ou patrimoniais, entre si, ou mesmo com as entidades públicas, mas todas encaradas sob o ponto de vista meramente civil, ou particular.

Direito Comercial: Constitui uma das partes do Direito Privado, entende-se por Direito Comercial, ou como propõe a nova nomenclatura, Direito Empresarial, o conjunto de regras que disciplinam ou regulam a natureza e efeitos das convenções concluídas pelos comerciantes, ou entre estes e outras pessoas, o exercício da profissão mercantil e a prática de todos os atos inerentes ao comércio. É um direito especial a certas espécies de pessoas (comerciantes e auxiliares do comércio) e a certas espécies de convenções (atos, contratos e obrigações mercantis).

Direito do Trabalho: Denominação dada ao conjunto de leis em que se estatuem as normas reguladoras das relações individuais e coletivas de trabalho . É igualmente assinalado como Direito Trabalhista e tem sua principal base legal na CLT.

Direito Penal: É o Direito Penal geralmente compreendido como o complexo de regras e princípios que, definindo e classificando os crimes ou delitos, assinala as penas, fixando a sua justa aplicação, que devem tornar efetiva a punição das pessoas, a quem se imputa a ação ou omissão, de que resultou o crime, nele qualificado.

Direito Processual: Assim se denomina todo complexo de regras instituídas pelo poder público no sentido de determinar a forma, por que serão os direitos protegidos pela justiça. É o direito regulador ou normalizador de todas as formas necessárias ou processos, que dão andamento às ações ajuizadas.

Direito Tributário: Pertence ao ramo do Direito Público Interno, é composto por todos os regulamentos e leis, que estabelecem os diversos impostos e taxas, adotando as regras referentes ao modo de sua aplicação ou incidência e ao modo de sua arrecadação.

Referência: SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso/ De Plácido e Silva; atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 773.

O Direito e a perspectiva político- democrática.

O ordenamento jurídico considerado como um conjunto de normas que regem determinado espaço em determinados períodos de tempo deve prestar-se à organização social, a possibilitar uma convivência em comunidade adequada, que possa garantir a todos meios para desenvolver suas habilidades e talentos.

O Direito não é apenas, uma instituição ou conjunto de conhecimentos, de caráter impositivo e coercitivo, é por meio dele que as pessoas (aqui consideradas destinatárias e co-autoras das normas) podem desenvolver-se, criando condições melhores de vida.

Para que o Direito possa cumprir o que objetiva é necessário a ele incluir a dimensão cada vez mais pluralista e dinâmica das relações sociais. Vivemos em uma sociedade complexa e é dever do nosso ordenamento responder de forma efetiva as demandas por ela imposta.

Todavia, uma sociedade é composta por pessoas, estas dotadas de direitos, deveres, com amplas aptidões e diversificados anseios. Como construir um consenso, como atingir a maioria e ainda abraçar as minorias? Tal desiderato se resolve através de uma postura discursiva comum. Ou seja, busca-se um consenso construído entre as partes formadoras do todo.

A democracia, por sua vez, tem por escopo justamente a edificação de um governo que seja de todos e para todos. A democracia, talvez, possa ser vista como a busca permanente de um governo de todos para todos. E isso implica estabelecer condições mais igualitárias de diálogo. Ora, quem não tem o mínimo para existir, se quer terá desenvolvido a complexidade para argumentar, para reivindicar, enfim, para participar das deliberações públicas.

O exercício da cidadania deve ser ampliado. Ser cidadão é ter as prerrogativas para o exercício de direitos e deveres. Exercer direitos e deveres perpassa por um bem de suma importância, que é a vida. Esta, por sua vez, deve ser compreendida também em aspecto alargado. Viver é poder escolher, escolher sua profissão, seu lazer, sua saúde, sua escola, sua segurança. A cidadania, não deve ser resumida ao puro ato de votar. Não que este seja despojado de importância, pelo contrário, o voto secreto, periódico e universal, é previsto constitucionalmente, incluído no rol de matérias que demonstram as grandes preferências do Estado, a saber, as cláusulas intangíveis ou pétreas. É através dele, que a sociedade escolhe os seus representantes, aqueles que irão legislar e gerir o Estado.

Se pensamos em ordenamento jurídico, pensamos, por conseguinte, em leis, estas dotadas de eficácia (produção de efeitos no plano fático). Toda a produção normativa ocorre em âmbito político. Daí a fundamental importância da boa escolha desses representantes e permanente acompanhamento do exercício de suas funções oriundas do mandato.

A política deve se prestar a consolidar direitos e garantias fundamentais prolatadas em nossa Carta Maior. Dessa forma, os destinatários normativos poderão de reconhecer como co-autores das normas, uma vez que terão condições de serem inseridos no discurso a formar uma sociedade, que de fato, possa se reconhecer republicana e democrática.

O Direito é produto da volição dos homens que são iguais perante a lei. Diante dos desafios emergentes, essa volição que produz o Direito, deve se erigir para que os homens possam também ser iguais materialmente. Um desafio para todos nós, sobretudo, para aqueles que já se encantaram com a dimensão possibilitadora do Direito, que é capaz de transformar realidades e de trabalhar para a construção da tão almejada justiça social.

Validade, Vigência e Eficácia

Para analisar a validade de uma norma jurídica, é necessário que a norma esteja inserida, integrada no ordenamento. E que sua produção normativa seja condizente com as formalidades e matérias exigidas pelo próprio ordenamento.

A validade de uma norma se dá com a sanção. Depois de ser sancionada, para que o tempo de sua validade possa ser definido, deve ser publicada.

Quando a norma é publicada tem-se a norma vigente. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p.198) “ Vigência é o tempo de validade de uma norma”. Com a vigência há uma exigibilidade de comportamento. A vigência, geralmente, começa na data da publicação, todavia, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil prolata que uma lei começa a ter vigência quarenta e cinco dias depois de ser publicada, salvo disposição em contrário na publicação. É o chamado vacatio legis. Podemos concluir, assim, que uma norma pode ser válida mas não vigente e que a norma vigente é sempre válida.

A eficácia, por sua vez, refere-se à produção de efeitos. Uma norma é socialmente eficaz quando encontra circustâncias adequadas para produzir seus efeitos, ou seja, há um perfeito encaixe entre norma e realidade. A eficácia pode ser analisada sob outro enfoque, ou seja, sob o sentido técnico. O que significa dizer que uma norma depende de outra, é o caso da norma que dispõe serem inafiançáveis os crimes hediondos, transferindo para outra norma a função de estabelecer o conceito de hediondo. A norma tem objetivos e funções, quais sejam, função de bloqueio, função de programa, função de resguardo. A função de bloqueio visa impedir a ocorrência das condutas indesejáveis. A função de programa demanda um fazer, um programa a ser realizado. A função de resguardo assegura uma conduta desejada (concretização de comportamentos desejados).

A eficácia é considerada plena quando a sua função (de eficácia) é atingida imediata e independentemente de outra norma. Quando há necessidade, para realização da eficácia, de outras normas, esta-se diante de uma norma de eficácia limitada. Uma norma de eficácia contida, por sua vez, é considerada como tal enquanto sendo plena não sobrevier a restrição. (vide artigo 5º, XIII, da Constituição Federal).

Dessa forma, sob o aspecto dogmático, é possível identificarmos a validade, a vigência e a eficácia das normas de dado ordenamento.

Referência

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003.

Justiça e Validade

A corrente do direito natural tende a reduzir a validade à justiça, ou seja, uma lei para ser caracterizada como lei, deve ser justa. Do contrário, as leis estariam negando e maculando princípios jurídicos fundamentais, havendo, dessa forma, um prejuízo social. Neste sentido (na visão naturalista), as leis injustas careceriam de juridicidade.

No entanto, Norberto Bobbio (2001, p.55) pontua: “Que o direito corresponda à justiça é uma exigência, ou se quisermos, um ideal a alcançar que ninguém pode desconhecer, mas não é uma realidade de fato”. Daí depreende-se que existem normas válidas e que são, por sua vez, injustas, já que não existe ordenamento perfeitamente justo. Há uma dificuldade ao conceituar “o que é justo”, visto que não se trata de uma questão exata, a ser definida igualmente por todos. Justiça é um termo abstrato, de relativa concepção.

O Direito Natural pretendeu estabelecer o que é justo ou injusto de modo universal. Todavia, é preciso considerar o caráter genérico do termo justiça, que como tal, adquire diversos sentidos e usos. Mas se a justiça não é universal e o direito a objetiva, quem determinará o que é justo ou injusto?

Bobbio (2001) asserta que a definição da justiça compete a todos os cidadãos e também àqueles que detêm o poder. Quando a competência é dada aos detentores do poder há uma aceitação do justo no que é comandado, por outro lado, quando a tarefa de assentir sobre justiça recai para os cidadãos, ocorre o inverso, o justo é o válido, ou em outras palavras, as pessoas julgam determinada lei justa, e por ser justa é válida. A justiça e a validade, portanto, são distintas, não coincidentes. Uma norma válida deve ser obedecida mesmo que injusta.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, p.55-58. 2001.

Positivismo Jurídico - Kelsen, Hart e Bobbio

Hans Kelsen fundamentará o positivismo jurídico em sua mais alta expressão, dando continuidade a tradição que se fazia forte nos meios culturais germânicos. Nasceu em Praga, em 1881, quando as margens do Moldava ainda pertenciam ao Império Austro-Húngaro. Privou com os neopositivistas lógicos do Círculo de Viena, nutrindo a purificação das ciências em face de preocupações metafísicas, na crise epistemológica que admitia que à ciência não é dado pronunciar juízos de valor. Foi o autor intelectual da Constituição Republicana Austríaca, lecionou na Universidade de Viena (1919-1929), foi juiz na Áustria (1921-1930). Em 1934 publicou sua Teoria Pura do Direito. Fugiu do nazismo e foi recebido em Berkeley, onde lecionou até 1952. Em outubro de 1973, aos 92 anos, morreu na Califórnia.

É acusado de reducionista por ter defendido suposta pureza científica. A ciência jurídica seria ciência pura, preocupada, tão somente, com o universo normativo. Concebeu kantianamente uma teoria da norma fundamental, radicada em uma primeira norma posta, de feição constitucional. A norma posta deve-se a uma norma suposta; a chamada norma hipotética fundamental vem solucionar a questão do fundamento último da validade das normas jurídicas. Afinal, o que legitimaria o Direito? Estado e Direito se confundem para Kelsen. Não haveria leis inconstitucionais ou decisões ilegais. Paradoxo vivido pelo próprio Kelsen, forçado a admitir a eficácia do direito nazista. Para o mestre de Viena, o cientista do Direito deveria se preocupar com a lei, tão somente.

Kelsen dá-nos conta de que o conhecimento jurídico só é científico se for neutro. Sua pureza decorre de corte epistemológico que defina o objeto e de corte axiológico que afirme a sua neutralidade. O operador jurídico deve identificar lacunas e apurar antinomias, bem a exemplo de Norberto Bobbio, de quem se falará mais adiante. Para Kelsen, autêntica é a interpretação do Direito pelos órgãos competentes: é que a decisão judicial qualifica uma norma jurídica individual. De acordo com o insuspeito Karl Larenz, a teoria pura do direito de Kelsen se constituiria na mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência do Direito como ciência (LARENZ, 1983, p. 82).

Seu livro mais importante, A Teoria Pura do Direito, é dividido em oito partes. Kelsen trata das relações entre Direito e natureza, Direito e moral, Direito e ciência, das normas chamadas estáticas, das normas chamadas dinâmicas, das relações entre Direito e Estado, do Direito Internacional e do problema da interpretação do Direito (KELSEN, 2004). A teoria pura do Direito, como teoria, procura descrever seu objeto, tratando o Direito como ele efetivamente é, e não como ele deve ser, isto é, afasta-se de paradigmas políticos. Tem como base metodológica o projeto de eliminar do Direito seus elementos estranhos, de cunho político e sociológico. É que o pensamento normativo do século XIX teria promovido uma adulteração do Direito, por conta da livre interpenetração de outras disciplinas no universo normativo.

As normas são o objeto da ciência do Direito. Os costumes podem criar normas legais ou morais. A validade é a existência específica de uma norma. E ainda, a norma pode ser válida até mesmo quando seu ato de vontade não tenha mais existência. A validade qualifica um deve, a eficiência caracteriza um é, e a diferença transcende questões de formatação verbal. Assim, na validade a norma deve ser cumprida, na eficácia a norma é efetivamente cumprida. Uma norma legal é válida antes mesmo de ser efetiva. A norma não seria verdadeira ou falsa, seria apenas válida ou não válida. Uma determinada decisão judicial não seria tão somente a explicitação de um julgamento; tratar-se-ia também de norma que determinado juiz aplica. Dizer-se que uma norma é injusta seria medida insuficiente para se reconhecer que existe uma ordem legal.

No que toca às relações entre Direito e Ética, parte-se do princípio que a pureza metodológica da ciência do Direito é ameaçada porque não se separa claramente esse último da Ética, tomando-se essa como a disciplina que tem por objeto conhecer e descrever a moral, que é delineada por um costume ou por um ato de vontade. A validade de uma norma jurídica independeria de sua ordem moral. Já Paulo, na carta aos romanos, determinava que se cumprissem todas as normas das autoridades, não obstante a inexistência de laços de ética e de moral (KELSEN, 2004, p. 67).

Um dos mais peculiares aspectos do Direito seria o fato de que ele mesmo regula sua criação e sua aplicação, percepção mais tarde aprofundada por Niklas Luhmann. No Direito, ao contrário da explicação da natureza, usa-se o princípio da imputação e não o da causalidade. Já o homem primitivo interpretava a natureza de acordo com a imputação, implementando interpretação sócio-normativa da natureza. As primeiras normas que o homem conheceu teriam sido contra o desejo sexual (incesto) e contra a vontade de agressão (homicídio). E porque somente o homem detém o livre arbítrio, é que somente o homem poderia se valer de juízos de imputação.

A teoria pura do direito dirige-se a normas, e não a fatos. Trata-se de percepção teórica radicalmente realista do Direito, da mais elaborada teoria do positivismo jurídico. Ao que consta, recusa-se a servir a interesses políticos, negando-se a propiciar ideologia que apóie ou critique determinado modelo jurídico. Uma norma inconstitucional seria válida até que especificamente anulada, e de tal modo, ela não é nula, é tão simplesmente anulável. Encontra-se no terreno da dinâmica das normas, dado que a questão da validade de uma norma decorreria da validade de uma outra norma.

A busca de uma regra cada vez mais alta no escalonamento hipotético levaria o cientista do Direito a uma norma pressuposta, que Kelsen chamará de norma básica. As normas seriam então de natureza estática ou dinâmica; a estática decorreria do referencial que justificaria as razões de validade de uma norma básica, a dinâmica decorreria do referencial que justificaria a validade das demais normas de determinado sistema.

Um dos pontos mais importantes da teoria pura dá-nos conta de que é irrelevante como se tomou o poder político, por revolução, por golpe de Estado ou por voto popular. Qualquer norma resultante do titular do poder é válida e apta para produzir efeitos. Trata-se do princípio da legitimidade, segundo o qual, toda norma seria válida até que oficialmente declarada inválida. Subsume-se do princípio da legitimidade o princípio da efetividade, isto é, por exemplo, se uma revolução não obteve suficiente sucesso para produzir um novo ordenamento, uma nova constituição, vale então a constituição pretérita, e o movimento revolucionário passa a ser tido como de alta traição.

Todo sistema normativo deteria validade. Não se poderia negar a validade de um sistema por conta do conteúdo de suas normas. O pressuposto geral encontrar-se-ia na presunção de aceitação da validade de uma norma básica. De tal modo, a função da norma básica não seria ética ou política; a função da norma básica seria epistemológica. Assim, plasma-se imensa contradição quando se admite a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica. De qualquer modo, como já alertou um estudioso brasileiro, tanto se falou em Kelsen, que a impressão geral era de que o jusfilósofo austríaco, sozinho, representava todo o pensamento jurídico da época, os outros aparecendo meros coadjuvantes do extraordinário painel de idéias por ele produzidas e postas em debate (VASCONCELOS, 2003, p. XIII).

Em doutrina de expressão inglesa o positivismo jurídico ganhou corpo no século XX por meio da obra de Herbert Hart, cuja livro principal The Concept of Law, foi publicado em 1961. Criticado por Ronald Dworkin e por Lon Fuller, Hart deixou na última edição de seu livro valioso post-scriptum, descoberto pouco depois de sua morte e em seguida publicado. Hart previu que a teoria de Kelsen, identificando o Estado com o Direito, correria o risco de abrir caminho para o totalitarismo (GOYARD-FABRE, 1999, p. 271). Mitigando percepções mais fechadas, Hart no entanto insistiu no sentido obrigacional do Direito, afirmando que a mais proeminente característica do Direito, em todos os tempos e lugares, consiste no fato de que sua existência significa que certos tipos de conduta humana não são opcionais, mas em certo sentido são obrigatórios (HART, 1997, p. 6).

Para Hart, distingue-se a lei dos demais comandos (como uma ordem de um marginal armado) pelo fato de que a lei consubstancia uma união entre normas primárias e secundárias, isto é, em comandos que estabelecem obrigações, a exemplo de não pise a grama, não roube, dirija sem ultrapassar a velocidade prevista (HALL, 2002, p. 276). Porém tais comandos decorrem de valores aceitos pela comunidade, substancializam-se por certo corpo que transcende do meramente lógico para o episodicamente desejável. Hart foi um entusiasta do pensamento de John Austin, que de certa forma revigorou, retomando a tradição da escola analítica de jurisprudência.

Norberto Bobbio, por fim, dá o toque terminal ao ciclo positivista, e o fez de forma arejada e avançada. Faleceu em janeiro de 2004, em Turim, aos 94 anos de idade. Intelectual com marcada atuação pragmática, foi figura marcante no século XX, do qual testemunhou as metamorfoses menos esperadas. Combateu o fascismo de Mussolini, o que lhe valeu o encarceramento. As afinidades com Antonio Gramsci não se esgotaram na crítica sistemática ao regime autoritário; é que eles foram os intelectuais italianos mais representativos do século passado, embora, bem entendido, ocupados com temáticas por vezes distintas, porém quase sempre convergentes.

Bobbio deixou-nos extensa obra de Política e Direito. Transitava pela filosofia analítica com a mesma densidade e firmeza com que dominava o pensamento sob uma dimensão historicista. A Teoria do Ordenamento Jurídico, livro que publicou em 1961, é exemplo de fino trato com problemas analíticos de Direito, a propósito de questões referentes a lacunas, antinomias e coerência normativa. É o livro que sintetiza o positivismo em Norberto Bobbio, retomando questões ventiladas por Hans Kelsen.

Norberto Bobbio tinha o ordenamento jurídico por um complexo de normas. Essas pertencem a um campo amplo, pelo que se determina vínculo permanente entre norma e ordenamento. Bobbio indagava a respeito da possibilidade de existência de ordenamento de norma única, a exemplo de, a. tudo é permitido, b. tudo é proibido, c. tudo é obrigatório. Para que se responda tal pergunta é necessário que se faça a distinção entre normas de conduta e normas de estrutura. Essas últimas prescrevendo a produção das normas em geral, aquelas primeiras desenhando comportamentos específicos. Por isso, em princípio, e academicamente, ordenamento de norma única seria plausível, me relação a normas de estrutura, a exemplo de é obrigatório tudo aquilo que o soberano determine.

A unidade do ordenamento, cujo pressuposto é a norma fundamental, repele incoerências, não tolerando antinomias ou posições incompatíveis. Algumas antinomias aparentes são de fácil solução. Como critério de escolha entre normas antinômicas solúveis, Bobbio sugere abordagens cronológicas (lex posteriori derrogat priori), hierárquicas (lex superior derrogat inferior) ou de especialidade (lex specialis derrogat generalis). Porém, tais critérios seriam imprestáveis em caso de normas antinômicas contemporâneas, de mesmo nível e de idêntica especialidade. Bobbio desenha então o princípio de interpretação favorável em face de uma exegese odiosa (BOBBIO, 1994, p. 110).

Portanto, Kelsen elevou o positivismo jurídico, fornecendo teorização robusta que se dizia defensora de um direito puro de influências políticas e de preocupações sociológicas. Hart releu o positivismo, repensando Austin, a quem imputou reverência de discípulo. Bobbio tonificou concepções positivistas, ajustando o modelo analítico ao mundo paradoxal e aporético no qual vivemos.

Disponível em: www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 12 de Novembro de 2010.