Benfeitorias e Vícios o Consentimento

As benfeitorias são obras executadas no imóvel com a finalidade de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Existem três tipos de benfeitorias dispostas no artigo 96 do Código Civil..Sendo elas: Necessarias:Destina-se a conservação do imóvel ou destina-se a evitar que ele se deteriore. Ex:Reparo no telhado, infiltração na parede, substituir sistema hidráulico danificado. A benfeitoria necessaria feita pelo locatário, mesmo que não autorizadas,são indenizáveis e dão direito ao locatário de reter o imóvel até o recebimento dos gastos comprovados, salvo se o contrato constar renúncia do locatário quanto as mesmas. Úteis: Obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel.Torna o imóvel confortável, mais seguro. Ex: Construção de uma garagem, grades nas janelas. Estas só seram indenizáveis se houver prévia autorização para que possa o locatário executá-las. Neste caso, se autorizada, também haverá o direito da retenção do imóvel até o recebimento dos valores comprovadamente gastos. Voluptuárias: Torna o imóvel mais bonito, ou agradavel. Ex: Obra de jardinagem Elas nao geram direito do locatário reter o imóvel. Quando executadas, deve ser levado em conta que os custos do investimento não será recuperado. A lei entende que nem sempre elas trazem um efetivo benefício para o locador, que pode não ter o mesmo conceito de beleza. Contudo, estas podem ser retiradas desde que não sobrevenha prejuízo para o imóvel. Obs: O possuidor de má-fé só poderá ser indenizado pelas benfeitorias necessárias.

Vícios do consentimento

Éuma forma de manifestação da vontade que não corresponde com o que o agente quer verdadeiramente.São vícios ou defeitos da vontade do agente sendo eles o erro,o dolo e a coação. Erro:Quando agente por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, atua de modo que não seria de sua vontade, caso conhecesse a verdadeira situação. O erro pode ser: Erro:substancial: Incide sobre os aspectos principais do ato jurídico. Erro acidental: Erro sobre qualidade secundária.Não vicia o ato,sendo ele válido. Erro escusável:Será aquele erro que qualquer pessoa de conhecimento mediano cometeria. Erro cognocível:Quando é possível ao benéficiário do erro perceber que a outra parte se enganou.Neste caso o negócio jurídico pode ser anulável. Dolo: É um artifício usado para enganar alguém. Geralmente uma pessoa age com dolo induzindo a outra ao erro. Para que ocorrá dolo será necessário três requisitos: Intenção de prejudicar por parte de quem pratica; Artifícios fraudulentos, estes devem ser graves.; Deve ser ele motivo determinante do ato. Dolo essencial(ou substancial): Sem ele o ato não ocorreria. Dolo acidental: Ocorre no caso em que o ato seria praticado embora de outro modo. Dolo positivo: Realizado por meio de ações,como falsas declarações. Dolo negativo: Decorre da omissão, quando uma das partes se cala diante o defeito da coisa. Coação: É a violência empregada por uma das partes, a fim de forçar a outra a praticar um ato jurídico. Podendo ser moral ou física.

O poder constituinte e suas classificações

2.0 Classificações

Diante do exposto, tratemos das classificações do poder constituinte. Mas primeiramente, vale ressaltar que, quando se fala em instauração de nova ordem, ou derivações de uma ordem vigente, é pertinente a pergunta: A quem pertence a titularidade do poder constituinte? Segundo Sieyés, tal titularidade pertence a nação. Atualmente, a CF/88 em seu parágrafo único do artigo 1° estabelece que todo poder emana do povo. A idéia de povo segundo Michel Temer é trazida na constituição em seu artigo 12.

É importante salientar que existe clara diferença entre titularidade e exercício no que se trata do Poder Constituinte. Assim, a titularidade é do povo, já o exercício é reservado a ente diverso do deste, advindo das formas de expressão do Poder Originário.

Passemos então às classificações. São elas: Poder Originário, Poder Derivado, Poder Decorrente, também chamado de Derivado Decorrente por alguns autores e a recentemente colocada, Poder constituinte Supranacional.

2.1 Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário é, como bem diz Celso Bastos “Aquele que põe em vigor, cria ou mesmo constitui, normas de valor constitucional”. Deste modo, o objetivo de tal atuação é criar um Estado novo, diferente do anterior vigente, e sem ligação alguma com as normas deste. Acerca do tema, Temer coloca: “ressalte-se a idéia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou assembléia popular (...)”. Pode-se ver nesta frase que existem duas formas de expressão do Poder Constituinte Originário, outorga ou convenção. Na primeira forma, existe imposição de ordem jurídica por declaração unilateral, no Brasil tivemos as Constituições de 1824, 1937 e Ato Institucional nº 01, de 1964. Na segunda, como o próprio nome já diz, é uma convenção de vontade, uma deliberação de representação popular. No Brasil os exemplos são as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

No tocante às características do Poder Originário tem-se que se trata de um poder autônomo, por caber ao titular de seu exercício a escolha das normas colocadas; inicial, por ser instaurador de uma nova ordem diferente da anterior e, incondicionado, por não se sujeitar a nenhuma norma, seja ela formal ou material. Nota-se então, que é um poder ilimitado juridicamente e soberano na tomada de suas decisões.

Existem duas subdivisões atribuídas ao Poder Originário: histórico e revolucionário. A primeira trata da atuação pioneira deste, da instauração da primeira constituição. E a segunda, das demais atuações subseqüentes.

Teoria Imanentista da ação.

Referida teoria se consolidou por volta de 1840, tendo como seu principal precursor Savigny.

Segundo Savigny, em consonância com o que diziam os romanos no modelo das legis actiones, toda ação deve seguir a natureza do direito que pretende resguardar, ou seja, a cada direito uma ação se mostra indissociável.

De acordo com o pensamento da teoria Imanentista da ação, o bem da vida tutelado pela norma jurídica é sempre vinculado a uma ação correspondente.

O sentido da palavra ação, nessa corrente histórica, mostra-se com um duplo significado, pois visa, ao mesmo tempo, se referir ao direito de movimentar a jurisdição e ao direito ao procedimento, sempre, é claro, acompanhando o direito subjetivo que tutela.

Sendo assim, conclui-se que o procedimento se vincula, por natureza, ao direito criado, formando, como ensina o Professor Rosemiro Pereira Leal, uma única figura jurídica.

Bibliografia: Rosemiro Pereira Leal; Teoria Geral do Processo, 9ª edição.

Justiça e Validade

A corrente do direito natural tende a reduzir a validade à justiça, ou seja, uma lei para ser caracterizada como lei, deve ser justa. Do contrário, as leis estariam negando e maculando princípios jurídicos fundamentais, havendo, dessa forma, um prejuízo social. Neste sentido (na visão naturalista), as leis injustas careceriam de juridicidade.

No entanto, Norberto Bobbio (2001, p.55) pontua: “Que o direito corresponda à justiça é uma exigência, ou se quisermos, um ideal a alcançar que ninguém pode desconhecer, mas não é uma realidade de fato”. Daí depreende-se que existem normas válidas e que são, por sua vez, injustas, já que não existe ordenamento perfeitamente justo. Há uma dificuldade ao conceituar “o que é justo”, visto que não se trata de uma questão exata, a ser definida igualmente por todos. Justiça é um termo abstrato, de relativa concepção.

O Direito Natural pretendeu estabelecer o que é justo ou injusto de modo universal. Todavia, é preciso considerar o caráter genérico do termo justiça, que como tal, adquire diversos sentidos e usos. Mas se a justiça não é universal e o direito a objetiva, quem determinará o que é justo ou injusto?

Bobbio (2001) asserta que a definição da justiça compete a todos os cidadãos e também àqueles que detêm o poder. Quando a competência é dada aos detentores do poder há uma aceitação do justo no que é comandado, por outro lado, quando a tarefa de assentir sobre justiça recai para os cidadãos, ocorre o inverso, o justo é o válido, ou em outras palavras, as pessoas julgam determinada lei justa, e por ser justa é válida. A justiça e a validade, portanto, são distintas, não coincidentes. Uma norma válida deve ser obedecida mesmo que injusta.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, p.55-58. 2001.

Locação de Coisas e Locação de Imóveis

A locação de coisas e a locação de imóveis são regidas por leis diferentes, mas guardam grande semelhança entre si.
O contrato de locação de coisas encontra-se disciplinado no Código Civil entre os artigos 565 a 578. Já a locação de imóveis é regulamentada pela lei 8.245/91, denominada Lei do Inquilinato.
Neste artigo, vamos nos ater a apenas duas diferenças, são elas relativas ao prazo do contrato e à morte de uma das partes.
Na locação de coisas, nos termos do art. 571 do Código Civil, “havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.” Na locação de imóveis, essa situação se dá de forma diferente. Durante o prazo estipulado para a duração do contrato (prazo determinado), o locador não pode reaver o imóvel em nenhuma hipótese, ele se vê obrigado a respeitar o prazo do contrato. Já o locatário tem maior liberdade, este pode deixar o imóvel a qualquer momento mediante pagamento de uma multa proporcional ao tempo pactuado.
Em relação à morte de uma das partes, na locação de coisas, de acordo com o artigo 577 do Código Civil, a locação transfere-se aos herdeiros por tempo determinado se sobrevier a morte do locador ou do locatário. Na lei do inquilinato deve-se analisar separadamente a morte do locador da do locatário. Morrendo este, a locação é sub-rogada ao cônjuge ou companheiro, aos herdeiros ou a pessoas que viviam na dependência do falecido, entretanto eles não são obrigados a permanecer com o contrato, essa possibilidade presente no art. 11 da referida lei é uma faculdade para essas pessoas. Porém, se morre o locador, seus herdeiros são obrigados a permanecer com o contrato nos mesmos termos que o falecido.

Hermenêutica Constitucional

Laisa Thalita B. Felicíssimo

O termo Hermenêutica é de origem latina e significa o ato de interpretar ou explicar. Na esfera jurídica é utilizado para identificar o modo de interpretação das leis com o propósito de alcançar o sentido exato das mesmas ou o pensamento exato do legislador.

Nesse contexto, existe um conjunto de princípios e regras que são utilizados para a interpretação do texto legal, de forma a esclarecer toda a regra jurídica, abarcando a compreensão da sua aplicação nos casos concretos, além da explicação de seus pontos obscuros.

A Hermenêutica Autêntica é oriunda da fonte que gera a lei, ou seja, é a proveniente do próprio pensamento do legislador. Já a Hermenêutica Doutrinária é aquela fundada na teoria dos jurisconsultos, de modo a expor o sentido da lei de acordo com as razões jurídicas.

A interpretação é feita mediante a utlilização de alguns instrumentos: gramatical, lógico, científico e sistemático, sendo que o nome dos mesmos já alude à forma com que auxiliam na interpretação. A interpretação pode ser extensiva, restritiva e declarativa. A extensiva (ampla) é aquela que identifica a extensão da aplicação da norma, de forma a detectar os casos que estão subordinados a ela, mesmo não estando mencionados no texto. A restritiva (estrita) é aquela interpretação com sentido contrárrio ao da extensiva porque ela exclui da aplicação da norma os casos que aparentemente estão inseridos no seu texto, mas que, na verdade, contrariam o seu sentido ou objetivo. A declarativa (gramatical) é aquela interpretação "seca'', ou seja, diz o sentido da lei a ser aplicada ao caso que se refere.

Uma vez relacionado o raciocícinio acima abordado com a esfera Constitucinal, podemos identificar a Hermenêutica Constitucional, que corresponde à sistematização e elaboração de princípios e regras de interpretação , com o intuito de esclarecer o sentido do texto constitucional, promovendo a atualização da obra do Poder Constituinte sem a necessidade de alteração do texto constitucional, definido o papel dos operadors do Direito e assegurando o Princípio da Supremacia Constitucional.

Bibliografia:

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. Atualizadores: Nagib Slaib Filho e Gláucia Carvalho. 1º ed, Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 387

Dação em Pagamento

Sabemos que a dação em pagamento vem regulamentada pelo artigo 356 do Código Civil onde o referido cita: O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.Para que isto ocorra deverá haver um acordo anterior onde o credor concorda em receber pagamento diverso e que haja ânimo de resolver a obrigação principal.Neste caso,a dação em pagamento trata-se de uma faculdade das partes onde o devedor irá chegar ate o credor e lhe oferecer coisa diversa da que lhe era devida.É importante ressaltar que a anuência do credor faz com que a obrigação se resolva.
Com base nisso deixo uma jurisprudência a respeito do assunto:

www.jusbrasil.com/noticias/2019179/stj-permite-dacao-em-pagamento-de-divida-alimentar

Capital necessário para a formação das S/As

De acordo com o artigo 7º da lei que dispõe sobre a sociedade anônima, lei n.º 6.404/76, a formação do capital social se dá por contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bem susceptíveis de avaliação em dinheiro. Entretanto, se analisarmos mais a fundo a lei iremos perceber que não é tão simples como parece.

No capítulo VII da referida lei, intitulado Constituição da Companhia, o artigo 80 traz requisitos indispensáveis para a devida formação das S/As. No inciso II, o legislador definiu que 10% do preço de emissão das ações subscritas devem ser necessariamente em dinheiro. Dessa forma, quem desejar ser acionista da futura Cia deve dar de entrada 10% em dinheiro proporcional a quantidade de ações que subscreveu. Peguemos um exemplo: se Maria deseja adquirir 1000 ações, cada uma no valor de R$ 1,00, ela terá que dar como entrada R$ 100,00.

Após todos os futuros acionistas repassarem os respectivos 10% em dinheiro, o fundador tem 5 dias para depositar o capital recolhido, segundo o artigo 81. O depósito pode ser feito no Banco do Brasil ou em qualquer outra instituição bancária autorizada pela CVM, conforme disposto no artigo 80, III. Depois que a S/A for registrada o capital social depositado inicialmente poderá ser levantado.

Vale ressaltar que os 90% restantes poderão ser integralizados com bens susceptíveis de avaliação. E, ainda, que há espécies de Cias que a lei exige um percentual de entrada maior que 10%, como nos traz o § único do art. 80.

O poder constituinte e suas classificações

Vinícius Souza Barquette

1.0 Introdução

No conturbado cenário do século XVIII, em que os governantes arbitrários dirigiam seus governos pela lei de suas vontades, surgiram aos cidadãos necessidades de implantar uma ordem que permitisse maior liberdade e direitos igualitários. Assim então, em 1789, como grande marco histórico do século, a Revolução Francesa trouxe as noções de garantias fundamentais e organização do Estado, principais bases do Estado moderno.

A doutrina do Poder Constituinte tomou forma explícita nesta época, sendo o Abade Emmanuel Joseph Sieyés um dos maestros da idéia. A obra, “A Constituinte Burguesa qu’est-ce que le Tiers État” , ilustra uma nova ordem garantidora, em relação aos governados, de direitos fundamentais, assentando limitações às deliberações arbitrárias de seus governantes. Propondo uma nova ordem e dando legitimidade a nação, advinda das lutas da burguesia, constrói-se a doutrina do Poder Constituinte.

Acerca do tema, permanecem duas principais teorias que arquitetam o pensamento com relação ao surgimento do poder, são elas: Doutrina Jus naturalista e Doutrina Positivista. Em face da primeira, o Poder Constituinte, se tratando do originário, é um poder de direito, antecedido somente pelo direito natural, e decorrente da natureza humana, que é capaz de entender as necessidades e se manifestar em razão da satisfação destas. Assim, a Constituição, fruto gerado do poder originário, é parte de um todo, ou seja, é parte de um corpo maior com idéias, princípios e teorias.

A Doutrina Positivista do Poder Constituinte, ao contrário da anterior, assenta neste um poder de fato, um direito existente somente por ter sido determinado por uma criação originária de poder, cuja prole é uma positivação das elaborações racionais do direito, acendidas nas lutas por igualdade, liberdade e organização do Estado de Direito.

A natureza desta formação, como orienta Hans Kelsen, deve-se a um poder político, acima das normas constitucionais, chamado poder Pré-jurídico. Kelsen afirma que este antecede a criação do Estado e possibilita a concepção de normas que serão posteriormente positivadas como leis na Constituição, instaurando-se o Estado.

P.S. Pessoal, semana que vem, na próxima postagem, colocarei as classificações do poder constituinte, por enquanto essa é uma introdução ao estudo do assunto.

Lei processual no tempo.

As leis processuais submetem-se normalmente às normas comuns da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, passam a vigorar 45 dias após sua publicação, caso não seja outro prazo expressamente definido em seu texto.

A legislação processual pode ter caráter temporário, ou seja, em seu corpo estará delimitado os marcos de início e fim da vigência daquele diploma. Caso não seja temporária, toda lei processual estará sujeita ao artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, vigorando até que outra lei a modifique, expressa ou tacitamente. Disso conclui-se que, em hipótese alguma, a lei perderá sua vigência por desuso ou em razão de costume. As duas únicas hipóteses em que a lei processual deixará de viger são pela definição em seu próprio corpo do período em que suas prescrições terão eficácia (lei temporária) ou por determinação expressa ou tácita de diploma legal posterior que trate do mesmo assunto.

Quanto à aplicação retroativa ou não, é cediço que a lei processual não alcança atos consumados em momento anterior à sua vigência. A prescrição juridico-processual que será aplicada é a que vigorar no momento do ato formal. Assim, se a lei processual for alterada, os processos que se econtrarem em trâmite aplicarão a lei nova tão somente aos atos posteriores ao momento em que ela passar a viger, ficando intactos os atos realizados antes do início de sua vigência.

Ratificando a informação supra, Humberto Theodoro Júnior diz que "mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada. Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados." (Humberto Theodoro Júnior; Curso de Direito Processual Civil, Vol. I. p.19)

Em suma, as leis processuais serão imediatamente aplicadas sobre os atos pendentes, que ainda serão praticados, mas não retroagem, respeitando todos os efeitos que atos praticados sob os ditames de lei anterior estejam produzindo. TEMPUS REGIT ACTUM.

Por derradeiro, vale citar o esquema usado pelo Professor Humberto Theodoro para facilitar o entendimento. Se o processo já tiver sido exaurido, não sofrerá nenhuma influência da nova lei processual. Os processos pendentes serão atingidos, respeitando os efeitos dos atos já praticados. Por fim, os processos futuros serão integralmente submetidos aos ditames da nova lei.

Bibliografia: Humberto Theodoro Júnior; Curso de Direito Processual, VOL.I.

Origem histórica dos Direitos da Personalidade e suas principais características

Os direitos da personalidade correspondem ao reconhecimento de valores inerentes à pessoa humana, imprescritíveis ao desenvolvimento de suas habilidades físicas, psíquicas e morais, abrangendo atributos tais como liberdade de pensamento, de credo, de expressão, respeito ao nome, fama, corpo, domicílio, entre diversos outros.

Dessa forma, segundo Clóvis Bevilacqua¹, personalidade "... é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações". Já Rubens Limongi França² esculpe o conceito afirmando: "direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no mundo exterior".

Esse reconhecimento, contudo, é bastante recente, fruto das transformações históricas e culturais dos séculos XVIII, XIX e XX. Sua concepção sofreu influência do cristianismo, no que tange ao reconhecimento da dignidade do homem; do jusnaturalismo, quanto à qualificação enquanto direitos inatos, ou seja, direitos que nascem com as pessoas, ainda que por força de lei; e, finalmente, do iluminismo francês, com a valorização do ser humano perante o Estado.

Quanto a esse último aspecto, é necessário ressaltar que a porta de entrada para os direitos da personalidade foi o Direito Público, caracterizado pela proteção do homem perante o Estado, traduzida pelas declarações históricas, tais como a Magna Carta (1215), o Bill of Rigths (1689), a Declaração Americana (1776), a Declaração Francesa (1789) e a Declaração Universal da ONU (1946).

Nesse sentido, nascem primeiro os direitos humanos, reconhecendo os indivíduos e protegendo-os contra os arbítrios do Estado. Posteriormente, viu-se a necessidade de resguardar o home sob o prisma do vínculo entre particulares. Assim, portanto, os direitos fundamentais e humanos, mais amplos, atinentes à esfera pública, passam a integrar a esfera privada, ainda que de maneira mais restrita, sendo sistematizados nos códigos civis.

Tratam-se, portanto, de direitos atinentes à tutela da pessoa humana, essenciais à sua dignidade e que buscam proteger o valor existencial. Para tanto, apresentam diversas características: inatos ou originários, porque adquiridos com o nascimento, independentemente da vontade; genéricos, pois sao atribuídos a qualquer pessoa, buscando-se evitar desigualdades e preconceitos; extrapatrimoniais, uma vez que nao é possível fixar preço para qualquer dos direitos; absolutos, gerando efeitos quanto à generalidade das pessoas, ou seja, são oponíveis erga omnes, devendo ser respeitados por todas as pessoas; inalienáveis, pois são indisponíveis à venda, doação, troca (os direitos em si nao inalienáveis, mas pode-se ceder o uso, admitindo a doação relativa - post mortem ou inter vivos - doação de orgãos por exemplo); irrenunciáveis, porque o não exercício de algum dos direitos da personalidade não implica em renúncia, não podendo ele, jamais, ser abandonado; imprescritíveis, traduzindo-se pela constância de sua exigibilidade, independentemente da inércia de seu titular, ou seja, eles se prolongam até a morte, podendo ser exercidos a qualquer tempo (são inextinguíveis); intransmissíveis, posto que nao são passíveis de transmissão hereditária, embora a lei permita a defesa do direitos pelos herdeiros, nao configurando uma transmissão, mas uma "legitimação processual extraordinária" (representação), mesmo assim, agindo-se em nome do próprio titular; e, finalmente, preeminentes, o que corresponde ao fato de que, havendo conflito entre os direitos da personalidade e demais espécies de direitos, prevalecem aqueles.

Destarte, os direitos da personalidade nada mais são do que direitos positivados atinentes aos direitos humanos e fundamentais que têm por princípio ou valor basilar a dignidade humana.

¹ Clóvis Bevilacqua. Código Civil dos estados Unidos do Brasil Comentado. Rio de Janeiro, 1927, vol. I apud Sílvio Rodrigues, op. cit., vol I, p. 37.

² Rubens Limongi França. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 1025.

Distinção entre regras e princípios na visão de Canotilho

A distinção entre regras e princípios na visão de J. J. Gomes Canotilho

Autor: Daniela Vasconcellos Gomes

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Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1318

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Resumo: Para compreender a dogmática do direito constitucional português, é necessário o entendimento do sistema jurídico como um sistema normativo aberto de regras e princípios. Para tanto, Canotilho trata dos princípios e das regras no direito constitucional, e trata dos critérios de distinção entre as referidas espécies de normas. Após elencar as diferenças entre as regras e os princípios, o autor ressalta a importância de o direito constitucional ter por base os princípios que, diante de suas características e abrangência, merecem lugar de destaque no ordenamento jurídico.

O sistema jurídico como sistema normativo aberto de regras e princípios

Na obra “Direito Constitucional e Teoria da Constituição” Canotilho propõe-se a estabelecer o fundamento da compreensão dogmática do direito constitucional português: o entendimento que o seu sistema jurídico é “um sistema normativo aberto de regras e princípios” (CANOTILHO, 1998, p. 1123).

Ao mesmo tempo que a multifuncionalidade das normas constitucionais é proporcional à variedade de formas, mostra-se necessário esclarecer os tipos da estrutura normativa. A metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios. Essa distinção é substituída pela idéia que norma é o gênero, no qual as regras e os princípios são espécies.

Para distinguir entre regras e princípios, há diversos critérios a serem utilizados. Quanto ao grau de abstração, os princípios são normas com um grau de abstração mais elevado, enquanto as regras têm sua abstração reduzida. De maneira que, em função dos princípios serem vagos e indeterminados, necessitam de intervenções que os concretizem, já as regras, diante de sua precisão, podem ser aplicadas diretamente. Os princípios estabelecem padrões juridicamente vinculantes, estabelecidos em função da justiça ou da própria idéia de direito; as regras podem ser normas vinculativas com conteúdo apenas funcional (CANOTILHO, 1998, p. 1124).

Os princípios têm caráter fundamental no sistema de fontes, pois são normas que têm papel essencial no ordenamento, devido à sua posição hierárquica, ou porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico. Ademais, os princípios são fundamento das regras, constituindo a base ou a razão das regras jurídicas.

Para facilitar a distinção entre princípios e regras, é necessário diferenciar princípios jurídicos e princípios hermenêuticos. Os princípios hermenêuticos exercem uma função argumentativa, auxiliando no desenvolvimento, integração e complementação do direito, ao expressar cânones de interpretação ou revelar normas que não estão expressas em nenhum dispositivo legal. Cabe esclarecer que os princípios que Canotilho procura distinguir das regras são os jurídicos, verdadeiras normas, e não apenas fornecedores de subsídios interpretativos.

Os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, conforme os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto que as regras impõem, permitem ou proíbem uma conduta, de forma imperativa, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios. Já as regras, se têm validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, pois não permitem ponderações. Se não estão corretas, devem ser alteradas. Isso demonstra que a convivência dos princípios é conflitual – coexistem –, enquanto a das regras é antinômica – excluem-se (CANOTILHO, 1998, p. 1125).

É a existência de regras e princípios que permite a compreensão do direito constitucional como um sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um sistema fechado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas impedindo que novas situações fossem abarcadas pelo sistema. Por outro lado, a adoção somente de princípios seria impossível, pois diante de tal indeterminação (sem a existência de regras precisas), o sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”. (CANOTILHO, 1998, p. 1126). Diante da impossibilidade de se constituir um sistema formulado apenas com princípios ou regras, é que se propõe o sistema formado por regras e princípios.

Construir o direito constitucional com base em princípios, além de possibilitar a solução de certas questões metódicas, permite maior abertura, legitimidade (os princípios consagram valores que fundamentam e justificam a ordem jurídica), enraizamento (referência sociológica a valores, programas, funções e pessoas) e possibilidade de concretização do próprio sistema, seja o texto constitucional garantístico ou programático (CANOTILHO, 1998, p. 1127-1128).

À guisa de conclusão

No sistema normativo, as normas são gênero, do qual os princípios e as regras são espécies. Para a distinção entre as espécies de normas, há vários critérios, o que não significa que seja fácil tal tarefa.

Mas resta claro que um sistema não pode ser formado exclusivamente por regras, nem unicamente por princípios. No primeiro caso, pretendendo prever todas as situações, a eficiência prática seria limitada. No segundo, a indeterminação, a imprecisão poderiam tornar o sistema muito complexo, e falível do ponto de vista da segurança jurídica.

Por essa razão apresenta-se o sistema aberto, formado por regras e princípios, como a forma mais equilibrada na constituição de um sistema jurídico, para que seja possível acompanhar a constante evolução social.

Referências

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

Apresentação

Olá pessoal!!!
É com grande satisfação que demos início
as atividades de monitoria da disciplina IED I e II
neste primeiro semestre de 2011.
Gostaria de aproveitar e repassar meus horários
da monitoria:
segundas-feiras: 07h às 12h.
terças-feiras: 8:40 às 12h
sextas-feiras: 07h às 8:40
Aguardo vocês.

Prisão temporária

A título de intróito, urge esclarecer que existem abalizadas vozes na doutrina clamando pela inconstitucionalidade da prisão temporária, tendo em vista tratar-se de instituto processual penal originariamente previsto em medida provisória, posteriormente convertida pelo Congresso Nacional na lei 7.960/89. Assim, a restrição temporária da liberdade ambulatorial estaria fatalmente maculada pela inconstitucionalidade formal, tendo em vista a literal violação do art. 62, § 1º, inciso I, alínea b da CR, que veda a edição de medidas provisórias no campo do direito processual penal. Sem embargo dessas considerações, a verdade é que a prisão temporária é medida cautelar amplamente difundida na prática forense cotidiana.

Possuindo natureza cautelar, a prisão temporária não prescinde de seus pressupostos. Com efeito, o fumos boni iuris está previsto no inciso III do art. 1º da lei 7.960, que autoriza a decretação da prisão temporária apenas mediante a existência de indícios de autoria ou participação em algum dos delitos arrolados nas alíneas do dispositivo legal em testilha.O periculum in mora, por seu turno, encontra-se consubstanciado nos incisos I e do do art. 1º, verbis:

“Caberá a prisão temporária:

I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

I- quando o indiciado não tiver residência fíxa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III-...”

Muito se descutiu a respeito da cumulatividade ou alternatividade dos requisitos do art. 1º, firmando-se, entretanto, posicionamento jurisprudencial intermediário. Destarte, nossos juízes e tribunais só decretam a prisão temporária mediante a existência de indícios razoáveis de autoria de um dos crimes listados no inciso III, cumulado com qualquer das duas circunstâncias previstas nos incisos antecedentes.

A prisão temporária difere da preventiva, basicamente, por:


1)Não poder ser decretada de ofício pelo juiz, mas tão somente mediante representação da autoridade policial ou requerimento do MP;
2)Ser admissível somente em sede de inquérito policial, não havendo previsão legal para sua decretação após o ofere3cimento da denúncia;
3)Haver prazo de duração expressamente previsto em lei: 5 dias, prorrogáveis por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. A despeito da temporariedade, é recorrente os magistrados converterem, de ofício, a prisão temporária em preventiva, o que esvazia sobremaneira a diferenciação ora em apreço.

Sendo o MP o titular exclusivo da ação penal pública, deverá ser também, sob pena de afronta ao princípio acusatório, o titular exclusivo das ações que visarem a garantia do processo principal ou da satisfação do comando previsto na parte dispositiva do provimento final. Atento a isso, o legislador, no art. 2, § 1º da lei 7.960 previu que, na hipótese de representação da autoridade policial, o MP será necessariamente ouvido.

Prisões processuais

Desconsiderando-se a prisão civil temos, ainda, duas hipóteses de prisão: a prisão pena e a prisão processual.

A prisão pena é aquela decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo, portanto, instituto de direito substantivo. Seu quantum devera ser, ex vis legis, determinado com observância do critério trifásico, previstos no art. 59, c/c art. 68 do Código Penal.

A prisão processual, claramente afeita ao dito direito instrumental, por seu turno, não decorre de sentença condenatória, sendo um simples incidente do processo ou medida cautelar antecedente. Suas espécies são: prisão preventiva, prisão temporária, prisão em flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e sentença decorrente de pronúncia.

O Código de Processo Penal prevê, ainda, a prisão administrativa, que não merece atenções extremadas por não ter sido recepcionada pela Constituição da República de 1988, que aduz em seu art. 5º, inciso LXI:

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militar, definidos em lei.”

Assim, recapitulemos! A prisão processual (ou prisão provisória) é gênero, do qual são espécies:

1) A prisão preventiva;

2) A prisão temporária;

3) A prisão em flagrante delito;

4) A prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível;

5) A prisão decorrente de pronúncia, nos crimes de competência do tribunal do júri.

Nas próximas postagens analisarei cada uma dessas modalidades de prisão provisória.

Ulisses M. Dalle