SÉRIE DE DÚVIDAS PONTUAIS – PREPARAÇÃO PARA O EXAME ESPECIAL

3º) Concurso entre Agravantes e Atenuantes

Interessante lembrar que o Código Penal não estabelece expressamente o quantum atenuar ou agravar, ficando a critério do juiz.

Segundo o doutrinar Luiz Regis Prado, na hipótese de ocorrência desse concurso, assinala o artigo 67 do CP que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim entendidas aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (circunstâncias atuantes na medida da culpabilidade).

Oportuno relembrar que só serão agravantes ou atenuantes se não constituírem elemento do tipo e nem constituírem qualificadoras ou causas de diminuição da pena. Afinal, uma mesma circunstância não pode ser duplamente aferida, ou seja, avaliada em dois momentos distintos, sob pena de violação do princípio do non bis in idem.

Na prática, o que irá ocorrer? A atenuante, em regra, será compensada pela agravante, salvo se uma delas for preponderante.

Exemplo retirado da jurisprudência: Possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, segundo a 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o primeiro entendimento é o de que “não é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Consoante a dicção do artigo 67 do Código Penal, “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Sendo que o voto minoritário, baseia-se no seguinte fundamento: “é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. A atenuante da confissão espontânea reflete a personalidade do agente, razão pela qual tem a mesma preponderância que a agravante da reincidência, devendo ser compensadas (Precedentes STJ)”.

Entretanto, segundo recente entendimento adotado pela Sexta Turma do STJ, segundo o informativo nº0387, a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência. Precedente citado: HC 94.051-DF, DJ 22/9/2008. HC 121.681 - MS, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 17/3/2009.

Por fim, importante a recordação da Súmula 241 do STJ que determina que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.