Fenômenos históricos como causa do surgimento do Positivismo Jurídico

-ANTIGUIDADE ROMANA

O antecedente histórico do aumento da produção legislativa na Europa encontra-se na Antiguidade Romana.

Na Roma antiga, lutava-se em busca de uma lei que oferecesse segurança frente aos costumes. Com isso, o costume foi perdendo forças ao decorrer do tempo, enquanto despontavam em seu lugar o ius honoraruim e a Jurisprudência. Após a queda do Império Romano do Ocidente, no entanto, os costumes voltaram a ser principal fonte do Direito – em um quadro de forte descentralização política e do advento do feudalismo.

Já no Império Romano do Oriente, em 529 d.C., o imperador Justiniano deu início a uma importante compilação do Direito Romano (Corpus Iuris Civilis), que permitiu posteriormente a realização do trabalho dos Glosadores.

-ESCOLA DOS GLOSADORES

A Escola dos Glosadores, fundada no século XI, em Bolonha, é marco que faz nascer a Dogmática Jurídica e também o Positivismo Jurídico em sentido amplo.

Debruçaram-se sobre o estudo do Corpus Iuris Civilis. Tornavam o texto mais claro e de aplicação facilitada, o que propiciou o Renascimento do Direito Romano.

Os Glosadores deixam de lado toda investigação relacionada à justiça, sem se dedicarem à metafísica e primando sempre pelo direito posto. Para eles, o fundamento de validade do Direito é dogmático, pois consideravam ser o direito o conteúdo contido no Corpus. É justamente esse perfil que fez fundarem-se as estruturas para o nascimento da Ciência Jurídica.

- AUMENTO NA PRODUÇÃO DA LEGISLAÇÃO NA EUROPA

            Com o renascimento do Direito Romano, no século XIII, intensificou-se a produção legislativa européia, sobretudo na França. Essa produção acelera-se ainda mais com a maior organização estatal, o desenvolvimento da escrita e o aumento do comércio.

            Segundo Bobbio, as concepções jusfilosóficas do Iluminismo, ao pregar a idéia do legislador universal e do direito simples e unitário, incentivaram a codificação francesa. O direito fundado no direito natural seria unitário e abarcaria toda a França.

            A lei evoluiu incessantemente como principal fonte do direito europeu e a codificação francesa foi o ápice desse movimento. O código pretendia exaurir, por intermédio da razão, princípios do direito natural, estes imutáveis e universais. Com a positivação destes princípios, o direito natural não teria mais função.

            No tocante à postura interpretativa do texto legal, houve sensível alteração de posição da doutrina francesa. Inicialmente, tinha-se que o juiz deveria julgar de acordo com a equidade (com base em princípios morais e de direito natural). Posteriormente, no entanto, com a Publicação do Código de Napoleão, adotou-se a postura da Escola da Exegese.

ESCOLA DA EXEGESE

A escola da Exegese é tida, para Bobbio, como agente essencial na transformação da tradição européia na crença do direito natural para o direito positivo. Apesar de não negar o direito natural, esta escola o coloca em plano secundário.

Comparando-a com os glosadores, diz-se que a mesma postura que aqueles tiveram frente ao Corpus Iuris Civilis, estes tinham em relação ao Código de Napoleão.

Acreditavam que, na interpretação das leis, importava predominantemente a intenção do legislador. No Estado (legislador) estava o fundamento jurídico e a fonte do direito. Por não haverem mais direito do que o Estado, apostavam em um ensino dedutivo/dogmático do direito.

POSITIVISMO FILOSÓFICO

Diversas posições existem no tratamento da influência do Positivismo Filosófico ao Positivismo Jurídico. Para um primeiro entendimento, de Bodenheimer, há forte conexão entre ambos – de tal forma que o Positivismo Jurídico acompanhou uma tendência filosófica existente à época.  Para Bobbio, por sua vez, há de se falar simplesmente em um lento movimento histórico-jurídico, intensificado no Direito Romano, e que culminou na codificação francesa. É correto falar, no entanto, em uma conciliação entre as posições anteriores, sem que se negue a influência filosófica nem o gradual desenrolar do processo histórico.

Segundo Alexandre Travessoni: “São, entendemos, basicamente três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a influência do Positivismo Filosófico, o aumento na produção de legislação na Europa e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de direito natural. Estas últimas podem ser consideradas como positivistas (em sentido amplo). Não se pode, em suma, separar a evolução do direito da evolução do pensamento filosófico.  

Referência: O fundamento de validade do direito – Alexandre Travessoni Gomes