DO EMPRESÁRIO

Segundo o artigo 966 do Código Civil, utilizando-se da teoria da empresa ( Itália-1942), considera-se empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Do conceito extrai-se os 5 elementos qualificativos do empresário, sem os quais descaracterizado restará;

1. Exercer uma atividade;

2. Natureza Econômica da atividade - Intenção manifesta de obter lucro;

3. Organização - Praticas concatenadas com os fins sociais

4. Profissionalismo - meio de subsistência qualificada pela habitualidade.

5. Produção de produto ou serviços para o mercado de consumo.

O empresário pode constituir-se sozinho na empresa ( empresário individual ou EIRELI) ou pode formar uma sociedade empresária, nesse último caso, deve ser realizado um contrato de sociedade, pelo qual os sócios se unem para reciprocamente contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade e para que também juntos possam colher os resultados desta.

O parágrafo único do mesmo artigo traz uma exclusão de cunho ético à figura da empresa, aludido preceito, muito questionado pelos monitorados, estabelece que atividades de cunho intelectual, científico, artístico e literária não poderá ter natureza empresária e sim simples, justifica-se a opção do legislador uma vez q nessas profissões o fim imediato estabelecido não é o lucro, e sim os valores relacionados à saúde, justiça, educação etc.

Exceção a essa regra ocorre se o trabalho intelectual, artístico, científico ou literário constituir elemento de empresa ( fatores de produção mais importantes que a atividade pessoal desenvolvida pelo profissional), nesse caso, mesmo exercendo esses tipos de atividades deverão ser consideradas sociedades empresárias. Exemplo da referida hipótese dá-se quando a atividade pessoal de um médico for apenas um elemento da estrutura de um grande hospital.

 

 

 

 

Teorias da Ação

TEORIAS DA AÇÃO

O conceito de ação é um dos mais controversos no direito processual, uma vez que existem diversas ideias e concepções do que vem a ser a ação.

 - Teoria Imanentista do Direito de Ação

Essa teoria é de Savigny (o mesmo da teoria do processo como quase-contrato) e foi criada no ano de 1.840. A teoria se chama Imanentista, visto que há uma “inerência do procedimento (ação) ao direito material alegado”. (LEAL, 2011). Ou seja, a ação está vinculada ao direito material, e segundo Savigny não há ação sem o direito. A ação segue a natureza do direito, e tem origem no direito privado.

É o que leciona Rosemiro Pereira Leal:

“A norma processual não tem autonomia. Para essa Escola, a palavra tem a força criadora. O nome da ação cria o direito nela encaminhado”. (Grifos originais) (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos – 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense. Pág. 249)

É importante lembrar que a teoria Imanentista da ação baseia-se no modelo da legis actiones do direito romano, portanto possui um caráter privatístico.

- Teoria do Direito de Ação como Direito Subjetivo, Público e Autônomo

Windscheid (1.856) e Muther (1.857) são os criadores de tal teoria. A ação é um direito subjetivo, posto que essa é “inerente à pessoa e direito de exigir conduta de outrem”. (LEAL, 2011). Tal teoria passa a publicizar o direito de ação, diferentemente da teoria Imanentista que possuía um caráter privado. Por isso se diz que tal teoria é pública, uma vez que ela (ação) se exercia contra o Estado, “logo direito de exigir conduta do Estado em face de outrem”. (LEAL, 2011). Diz-se que a ação é autônoma, pois essa se desvinculou do direito material, não havendo mais a confusão entre o direito processual e material.

- Teoria do Direito de Ação como Direito Subjetivo, Público, Autônomo e Concreto

Essa teoria é preconizada por Wach (1.865). Ele mantém a ideia de ser pública (contra o Estado, direito de proteção do Estado) e de direito subjetivo (contra o seu adversário). Wach coloca a ideia de concreto como sendo um “direito a uma decisão favorável”. Pode-se dizer para Wach que “só tem razão quem tem ação” e somente após a decisão/sentença favorável que se tem ação. Caso fosse proferida uma decisão/sentença desfavorável, não houvaria ação e sim pretensão (Para o Wach, seria o direito de ir ao Estado, de se provocar o juiz. Caso o juiz acolha o pedido, haverá ação, caso contrário, somente pretensão). A autonomia da ação em Wach é criticada, pois a ideia de concreto (só tem ação quem tem razão) remete à ideia de vinculação ao direito material, sendo que isso seria um retrocesso à teoria imanentista.

- Teoria do Direito de Ação como Direito Subjetivo, Público, Autônomo e Abstrato

1877 é o ano em que surge a teoria do direito de ação como direito subjetivo, público, autônomo e abstrato, proveniente dos pensamentos de Degenkolb na Alemanha e de Plósz na Hungria. Mantêm-se algumas características já ditas anteriormente. Ação é um direito de se exigir que o Estado atue (Problema: A Jurisdição é a atividade em que se diz o direito e não o Processo por meio do debate entre as partes, obedecendo os princípios institutivos!). A ação tem um caráter abstrato, pois ela “independe de sentença justa ou favorável à é o jus exigendi: direito de movimentar a jurisdição, sendo esta uma função-dever do Estado em caráter declaratório, executivo ou acautelatório de direitos alegados.”. (LEAL, 2011). Eduardo Couture cria uma “vertente” desse pensamento, resumindo-o em “Direito de Petição”.

- Teoria Eclética do Direito de Ação

Essa é a teoria criada pelo processualista italiano Enrico Tulio Liebman, entre os anos 1.930 e 1.950. Liebman se baseia em conceitos de Carnelutti e na teoria da ação de Wach.

Liebman utiliza (e critica) os conceitos de interesse (posição de vantagem para satisfação de uma necessidade/inclinação a um bem da vida jurídica); pretensão (declaração que visa a subordinação do interesse ao interesse próprio); lide (pretensão resistida/conflito de interesse juridicamente qualificado por uma pretensão resistida) de Carnelutti.

Segundo Liebman, o juiz não julga a lide, pois nem todas as lides são importantes, relevantes ao direito. Para o autor italiano, o juiz julga o mérito, que vem a ser a lide ‘vazada’ no pedido, a lide nos limites do objeto mediato do pedido. Portanto, a teoria eclética pode-se resumir em direito à sentença de mérito.

Para se alcançar à sentença de mérito, o direito a ser exercido deve atender os pressupostos processuais e as condições da ação no procedimento instaurado. Assim, o direito está subordinado a pressupostos e condições, como em Wach (só tem direito quem tem razão), apesar de que para Liebman, a sentença de mérito pode ser favorável ou não.

Para o autor italiano, o processo é um instrumento da jurisdição, e com o preenchimento dos pressupostos e condições é que se há a formação do processo, que é o instrumento da jurisdição para enfrentar o mérito (Teoria da Relação Jurídica do Processo para Bülow e da Instrumentalidade do Processo de Dinamarco). Para Liebman, a “jurisdição só atua após a ‘Formação do Processo’. Só há jurisdição na abordagem do MÉRITO”. (LEAL, 2011).

Segundo Rosemiro Pereira Leal,

“Para Liebman, o direito de ação é direito subjetivo que, embora demonstrável no ‘Processo’, já deveria existir antes da instauração do procedimento. É um direito por ‘condições’ existentes antes do atendimento a pressupostos do processo”. (LEAL, 2011).

As condições da ação segundo Liebman são: Legitimidade ad causam; interesse de agir; possibilidade jurídica do pedido.

A teoria de Liebman é a adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro que está em vigor!

Críticas à teoria eclética de Liebman:

O direito de ação não pode estar condicionado a pressupostos e condições, uma vez que este é um direito constitucional de se movimentar a jurisdição, previsto na Constituição da República de 1.988 como direito fundamental. Ademais, entender o processo como um instrumento da jurisdição para enfrentar o mérito cria a possibilidade de se proferirem os chamados escopos metajurídicos, que não podem ser admitidos no Estado Democrático de Direito, face aos princípios institutivos do processo, quais sejam: contraditório, ampla defesa e isonomia.

Faz-se necessário, portanto, diferenciar alguns conceitos, acompanhando a doutrina do Professor Rosemiro Pereira Leal:

Ação: significa procedimento.

Direito de agir: significa direito de estar ou permanecer no procedimento instaurado, o que é verificável endoprocedimentalmente.

Direito-de-ação: Direito incondicionado ao procedimento processualizado, ou seja, regido pela ampla defesa, contraditório e isonomia. Direito constitucional.

Referências bibliográficas:

- LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos – 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense.

- Anotações das aulas de Teoria Geral do Processo ministradas pelo Professor André Cordeiro Leal (1º semestre 2.013)

Monitoria - Teoria Geral da Constituição

PODER CONSTITUINTE

 PODER CONSTITUINTE: é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição.

O poder constituinte se subdivide em originário e derivado (ou decorrente). A tarefa de elaborar uma Constituição incumbe ao Poder Constituinte Originário e a tarefa de reformar uma Constituição já existente é de competência do Poder Constituinte Derivado.

 Finalidade do poder constituinte originário: é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

A título exemplificativo, veja o texto preambular da vigente Constituição Federal do Brasil:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."

          
          O poder constituinte originário se subdivide em histórico e revolucionário.

O poder constituinte histórico: é, de fato, o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado.

O poder constituinte revolucionário é aquele posterior ao "histórico", com o qual rompe por completo, criando um novo Estado e uma nova ordem.

É preciso compreender que a denominação "poder constituinte originário revolucionário" se deve ao fato deste "poder" romper com a ordem constitucional estabelecida sem nenhum tipo de limite jurídico positivo - instalando-se, então, o pode de fato - sendo forte o suficiente para construir uma ordem inteiramente nova. Com efeito, se entendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo Estado, o poder constituinte originário revolucionário será um poder de fato - com uma força ilimitada.

Repisamos o fato de que é exatamente pelo fato do poder constituinte originário ser ilimitado é que ele é capaz de CRIAR UM NOVO ESTADO.

TITULARIDADE E ESPÉCIE:

Titularidade do poder constituinte originário: em Estados Democráticos a titularidade do poder constituinte é do povo, como aliás se pode extrair, exemplificadamente, do texto preambular de nossa Constituição, acima transcrito. O indigitado texto permita-nos repisar, tem a seguinte redação em início:

"Nós, representantes do povo brasileiro...”. Neste mesmo sentido o teor do parágrafo único, art. 1.º, da CF/88: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

Não há dúvida que o exercício do poder constituinte originário é ato de soberania - cuja titularidade necessária é do povo (apenas o povo tem competência para exercer os poderes de soberania).

Por fim, de considerar que a História nos mostra distorções graves da teoria democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, ou um grupo, todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros, distintos do poder que efetivamente os sustenta. Nesses casos, uma falsa aparência esconde a real fonte do poder, encobrindo sua real origem.

O poder constituinte derivado se subdivide em revisor e reformador.

O poder constituinte revisor é aquele cuja competência foi estabelecida pelo poder constituinte originário com a finalidade de atualizar e adequar a Constituição à realidade social vigente à época de sua instalação. Assim, o art. 3.º do ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada 5 (cinco) anos contados da promulgação da CF/88, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, em sessão unicameral.

Como fácil de perceber, o poder constituinte derivado revisor pode manifestar-se uma única vez, observados os termos estabelecidos pelo poder constituinte originário, uma vez que a norma autorizadora teve a sua eficácia exaurida e sua aplicabilidade esgotada com a edição de 6 (seis) Emendas Constitucionais de Revisão, publicadas no DOU de 2.3.94 e no DOU de 9.6.94).

O poder constituinte derivado reformador é aquele cuja finalidade, como á própria denominação denuncia, é promover as reformas que se façam necessárias no texto constitucional ao longo do tempo. Assim, enquanto o poder constituinte originário é um poder de fato, o poder constituinte derivado reformador é um poder político, ou, como preferem alguns, uma espécie de força ouenergia social.

A previsão de realização de reformas no texto constitucional está expressa no art. 59, I, da CF/88 e as regras para que possam ocorrer estão elencadas no art. 60, caput, além de incisos e parágrafos.

O poder constituinte derivado decorrente é aquele cuja missão é a estruturação dos Estados-Membros. Tal competência, conferida pelo poder constituinte originário, permitirá que os Estados se auto organizem a partir de suas próprias constituições, conforme estabelecido no art. 11 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que assim dispôs:

"Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.”

Cumpre salientar que, sem adentrar no mérito da questão e com vistas exclusivamente ao concurso público de Executivo Público, estabeleceremos que o poder constituinte derivado decorrente é aquele conferido apenas às Assembleias Legislativas dos Estados para elaborar as suas respectivas Constituições Estaduais, observados os princípios da Constituição Federal. Este poder, portanto, não foi estendido aos Municípios que, ao elaborarem a Lei Orgânica, deverão observar a Constituição Federal e a Constituição Estadual respectiva.

Esquema Concausas – Monitoria penal I

Conceito de relação de causalidade: elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido.

Teoria aplicável: Equivalência dos antecedentes causais/equivalência das condições “conditio sine que non”

Concausa: trata-se de uma outra causa, que, ligada à primeira, concorre para o resultado.

DICA: partir SEMPRE da conduta do agente!!! Ver se a causa é preexistente (ocorre anteriormente), concomitante (acontece no mesmo instante e paralelamente) ou superveniente (causa ocorrida posteriormente) À CONDUTA DO AGENTE!!!!

Causas Absolutamente Independentes X Causas Relativamente Independentes

- ABSOLUTAMENTE independente-> é aquela causa que teria acontecido, vindo a produzir o resultado, mesmo se não tivesse havido qualquer conduta por parte do agente. O agente jamais responderá pelo resultado fruto de uma causa absolutamente independente, podendo responder, no máximo, pela tentativa.

Exemplos de causas absolutamente independentes

Preexistente: Alfredo, para matar Bruno, desfere um tiro contra este, atingindo-o no tórax. Apesar de ter sido atingido numa região letal, Bruno veio a falecer não em virtude do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, ingerira veneno momentos antes da agressão sofrida. Bruno morreu pelo envenenamento e não em razão do disparo. Alfredo responderá pela tentativa de homicídio.

 Concomitante: Amanda desfere um tiro contra Bianca querendo matá-la, sendo que, ao mesmo tempo, Bianca começa a ter um ataque cardíaco em função de ter tomado seu remédio no dia. Bianca morre pelo ataque cardíaco, portanto, Amanda só responderá pela tentativa de homicídio.

 Superveniente: Eduardo, querendo matar Guilherme, desfere-lhe um tiro no tórax. Porém, após o disparo, o teto do local onde Guilherme estava, desabou, tendo constatado que Guilherme morreu em virtude do desabamento e não em virtude do tiro. Eduardo responderá pela tentativa de homicídio (tinha o dolo de matar).

 

- RELATIVAMENTE independentes-> é aquela que só tem a possibilidade de produzir o resultado se for conjugada com a conduta do agente. Existe uma a relação de dependência entre a conduta do agente e a causa que também influencia na produção do resultado.

 

Exemplos de causas relativamente independentes

 

 Preexistente: João, querendo causar a morte de Paulo e sabendo da sua condição de hemofílico, desfere-lhe uma facada. O golpe, embora recebido em uma região não letal, conjugado com a particular condição fisiológica da vítima, faz com que esta não o suporte e venha a falecer. Neste caso temos 2 situações: se João queria a morte de Paulo, responderá por homicídio doloso. Porém, se, embora sabendo da condição de hemofílico, João só queria causar lesões na vítima, porém esta vem a falecer, responderá por lesão corporal seguida de morte (crime preterdoloso).

 Concomitante: Lucas desfecha um tiro em Felipe, com a intenção de matá-lo, no exato instante em que este está sofrendo um ataque cardíaco, provando-se que a lesão contribuiu para a eclosão da morte. Nesse caso, Lucas responderá pelo homicídio consumado.

Superveniente: Autônoma (por si só)
-Autônoma (art. 13, §1º, CP) -> Alex, querendo a morte de Thiago, efetua contra ele certeiros disparos. Thiago é socorrido por uma ambulância que o conduz até o hospital. Durante o trajeto, a ambulância se envolve em um acidente, vindo Thiago a falecer em virtude da colisão. Alex não responderá pelo homicídio consumado, já que Thiago veio a falecer em virtude da batida. Porém, Alex responderá pela conduta que praticou, qual seja: tentativa de homicídio. ROMPE O NEXO CAUSAL.

Referências: Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1- Luiz Régis Prado/ Tratado de Direito Penal, vol. 1- Cézar Roberto Bitencourt/ Aula de Leonardo Yarochewsky (2010)

Quadro histórico de resolução de conflitos

Modalidades de resolução de conflitos na história do direito e breves conceitos

(Esquema retirado do livro LEAL,Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011. Página 238.)

11-      AUTOTELA – Emprego da violência privada

22-      AUTOCOMPOSIÇÃO – Renúncia, desistência, submissão e transação

33-      MEDIAÇÃO – Utilizada para pacificar

44-      ARBITRAGEM – Utilizada para decidir (o juiz)

55-      JURISDIÇÃO – Monopólio da arbitragem pelo Estado (o magistrado)

66-      PROCESSO – Instituição constituicionalizada de comando da Jurisdição (Teoria Neo-institucionalista do Processo) 

Os conceitos e diferenças entre autotutela, autodefesa e autocomposição

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11-      Autotutela é a forma mais violenta de solução de conflitos. Ela significa, em linhas gerais, o uso arbitrário da força. Era exercida entre particulares, sem a interferência de terceiros para se resolver o conflito (uso da violência privada). Pode-se dizer que a autotutela se assemelha ao estado de natureza preconizado por Thomas Hobbes.

Na atualidade, a autotutela pode ser compreendida como “fazer justiça com as próprias mãos”. É importante ressaltar que ela é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme dispõe o artigo 345 do Código Penal, in verbis:

“Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.”

Exemplo: Um vizinho rouba a galinha do outro vizinho do lado. Este vai até a casa do vizinho que o roubou e o mata. 

2-       A Autodefesa não se confunde com a autotutela. O Estado passa a resolver os conflitos entre os particulares e autoriza, em alguns casos, que o cidadão utilize a sua força, de acordo com suas previsões legais e dentro dos limites criados pela lei.

Pode-se dizer que a autodefesa significa o uso normado da força, pois o Estado autoriza com base em suas previsões legais (leis) que o cidadão/particular utilize a sua força. Porém, o excesso da força que o cidadão venha a utilizar é punível.

Os dois maiores exemplos encontrados em nosso ordenamento jurídico são a legítima defesa do direito penal e o desforço incontinenti do direito das coisas.

“ Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” (grifos meus).

Por exemplo: Uma pessoa empunhando uma faca, vai em direção a outra, e essa para repelir a agressão, saca um revolver e atira, vindo a matar o agressor.

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3 3-      A Autocomposição é a resolução do conflito pela escolha/decisão de algum dos envolvidos no conflito, sem arbitrariedade. Aqui tampouco ocorre a intervenção de um terceiro. São quatro maneiras em que se pode ocorrer a autocomposição:

a      a) Renúncia: “tornar silente o prejudicado ante o fato agressor a si mesmo ou a seu patrimônio” (LEAL, 2011). Resolve-se pelo silêncio, pois o atingido não se manifesta diante do ato de agressão. Evita o conflito e este não se instaura. O agredido “abre mão” de seu direito. No CPC, a renúncia extingue o procedimento com resolução de mérito e quem renunciou o direito não poderá mais pleiteá-lo com a instauração de uma nova ação (artigo 269, V do CPC).

b      b) Desistência: A diferença para a renúncia é que o conflito já foi instaurado. É o abandono de reação iniciada, da oposição já oferecida. No CPC, a desistência está prevista no artigo 267, VIII, e extingue o conflito sem resolução do mérito, diferentemente da renúncia. Portanto, após desistir, poderá haver a propositura de uma nova ação. O autor poderá desistir da ação sem a anuência do réu desde que este não tenha sido citado, caso contrário, o autor poderá desistir somente com a anuência do réu.

c       c) Transação implica em concessões recíprocas. É “a troca equilibrada de interesses na solução dos conflitos” (LEAL, 2011). Ela se difere do acordo, pois no acordo não haverá necessariamente concessões de ambas as partes. Por exemplo: A diz que é credor de B na quantia de R$10,00. Porém, B alega que deve a A o valor de R$5,00. Para resolver o conflito, B pagará a A o valor de R$7,50. Ambos cederam.

d      d) Submissão é o acatamento por um dos envolvidos de condições enunciadas pelo outro. Por exemplo: A alega que é B lhe deve um carro. B dá o carro a A. No CPC, a submissão é uma forma de extinção do procedimento com resolução de mérito, e é chamada de reconhecimento do pedido pelo réu. O reconhecimento do pedido pelo réu está disposto no artigo 269, II do CPC.

Fonte: LEAL,Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011.