Princípios

Dentre os inúmeros princípios que orientam a teoria geral do processo, três merecem destaque: o do contraditório, da ampla defesa e da isonomia.

Os referidos princípios são considerados garantias processuais inafastáveis advindos do devido processo e devem, necessariamente, alicerçar a atividade jurisdicional legítima, bem como o próprio processo.

O princípio do contraditório diz respeito à igual oportunidade que será dada às partes que litigam de participarem, contestarem e serem ouvidas durante todo o processo.

Segundo José de Albuquerque Rocha, este princípio é “uma exigência da estrutura dialética do processo. Diz respeito às relações entre as partes. Seu pressuposto é a idéia de que a verdade só pode ser evidenciada pelas teses contrapostas das partes.” (ROCHA< 2009, pg. 32).

Para que haja um procedimento em contraditório, mister se faz a observação do princípio da isonomia, segundo o qual às partes deve ser assegurado não só o direito de dizer e contradizer os atos produzidos no processo, mas também a igualdade temporal para fazê-lo, de modo a permitir que tenham iguais oportunidades de auxiliar no desenvolvimento do procedimento.

Por fim, o princípio da ampla defesa. Este princípio, ressalte-se, não se refere a uma defesa irrestrita e infinita, mas sim à oportunidade que as partes devem ter de valer-se de todos meios que o direito lhes confere para articularem-se e produzirem provas e apresentar as argumentações que tiverem.

Dúvidas, é só deixar um comentário, ok?

Referências bibliográficas:

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2009. 267p.

O princípio da efetividade e a impossibilidade de sumarização da congnição no Estado Democrático de Direito, disponível em:

http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2009/Docentes/Sumarizaca%20da%20Cognicao%20Estado%20Democratico.pdf

A teoria do poder constituinte

Laisa Thalita B. Felicíssimo

A discussão da teoria do poder constituinte corresponde à discussão da teoria da legitimidade do poder. A teoria do poder constituinte surgiu quando uma nova forma de poder apareceu nos fins do século XVIII, sendo que esta nova forma de poder estava embasada nos conceitos da soberania nacional e popular.

Esse novo poder promoveu uma relevante troca: no lugar do poder da monarquia divina, foi estabelecido um poder que invoca a razão humana e substitui Deus pela nação como titular da soberania. Desse modo, a teoria do poder constituinte legitima uma nova titularidade do poder soberano.

Uma ressalva é não confundir o poder constituinte com a teoria do poder constituinte. O poder constituinte sempre houve, entretanto, a teoria que o legitimou em uma de suas formas, só passou a existir a partir do século XVIII.

O povo e a nação, que correspondem a duas categorias modernas do pensamento político, não teriam se desenvolvido sem o poder constituinte porque ambas nascem em uma nova versão de soberania presente no mesmo.

Analisado do ponto de vista formal, o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, uma vez que é um instrumento que estabelece a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.

Já do ponto de vista material, o poder constituinte é um conceito novo, porque divulga uma filosofia de poder nova, de forma que não é compreensível fora de suas conotações ideológicas.

O poder constituinte é um poder que se constitui e permite o nascimento de poderes constituídos. Ele legitima os valores e virtudes que aderem a seu titular e marca o momento em que a titularidade do poder é colocada ao Estado, sendo que este processo de despersonalização do poder é um alicerce do Direito Constitucional Moderno.

Bibliografia:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.141-146.

Validade, Vigência e Eficácia

Para analisar a validade de uma norma jurídica, é necessário que a norma esteja inserida, integrada no ordenamento. E que sua produção normativa seja condizente com as formalidades e matérias exigidas pelo próprio ordenamento.

A validade de uma norma se dá com a sanção. Depois de ser sancionada, para que o tempo de sua validade possa ser definido, deve ser publicada.

Quando a norma é publicada tem-se a norma vigente. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p.198) “ Vigência é o tempo de validade de uma norma”. Com a vigência há uma exigibilidade de comportamento. A vigência, geralmente, começa na data da publicação, todavia, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil prolata que uma lei começa a ter vigência quarenta e cinco dias depois de ser publicada, salvo disposição em contrário na publicação. É o chamado vacatio legis. Podemos concluir, assim, que uma norma pode ser válida mas não vigente e que a norma vigente é sempre válida.

A eficácia, por sua vez, refere-se à produção de efeitos. Uma norma é socialmente eficaz quando encontra circustâncias adequadas para produzir seus efeitos, ou seja, há um perfeito encaixe entre norma e realidade. A eficácia pode ser analisada sob outro enfoque, ou seja, sob o sentido técnico. O que significa dizer que uma norma depende de outra, é o caso da norma que dispõe serem inafiançáveis os crimes hediondos, transferindo para outra norma a função de estabelecer o conceito de hediondo. A norma tem objetivos e funções, quais sejam, função de bloqueio, função de programa, função de resguardo. A função de bloqueio visa impedir a ocorrência das condutas indesejáveis. A função de programa demanda um fazer, um programa a ser realizado. A função de resguardo assegura uma conduta desejada (concretização de comportamentos desejados).

A eficácia é considerada plena quando a sua função (de eficácia) é atingida imediata e independentemente de outra norma. Quando há necessidade, para realização da eficácia, de outras normas, esta-se diante de uma norma de eficácia limitada. Uma norma de eficácia contida, por sua vez, é considerada como tal enquanto sendo plena não sobrevier a restrição. (vide artigo 5º, XIII, da Constituição Federal).

Dessa forma, sob o aspecto dogmático, é possível identificarmos a validade, a vigência e a eficácia das normas de dado ordenamento.

Referência

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2003.

Art. 837 do Código Civil

A compreensão do artigo 837 do Código Civil revela-se difícil por parte dos estudantes e profissionais da área do direito devido a sua escrita truncada. Tal artigo relativo ao contrato de fiança prevê que o fiador pode opor ao credor exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obrigação competente ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo mútuo feito a pessoa menor. Para facilitar o entendimento dessa norma, pode-se dividi-la em quatro partes. A primeira delas prescreve que o fiador pode se defender da cobrança do credor, se este for seu devedor em outra obrigação. Por exemplo: Marcos é credor de Lucas e Rafael é seu fiador. No momento em que Marcos for cobrar de Rafael a obrigação em que ele foi fiador de Lucas, Rafael pode se defender alegando um crédito anterior que ele tinha com Marcos, ou seja, pode opor-lhe as exceções (defesas) que lhe são pessoais. Além de defesas de cunho pessoal, de acordo com a segunda parte do artigo, o fiador Rafael também pode se defender ao suscitar alguma causa extintiva da obrigação entre Marcos e Lucas, por exemplo, se houve erro, dolo ou coação. Entretanto, observando-se a terceira parte do artigo, o fiador Rafael não poderá alegar o não pagamento da fiançaa pelo simples fato de seu afiançado Lucas ser incapaz, dessa forma, sobrevindo alguma causa de incapacidade continua o fiador Rafael responsável pela obrigação. Todavia, a quarta parte do artigo ressalta que caso a incapacidade se revele pela menoridade, Rafael se abstém de pagar a fiança, porque dentre as causas de incapacidade a única que o exonera é a menoridade. Tal regulamentação encontra amparo legal no contrato de mútuo que prevê que o empréstimo de dinheiro feito a pessoa menor não pode ser cobrado nem do menor, nem de seu fiador. Essa é uma forma que o legislador encontrou para desestimular as pessoas a emprestarem dinheiro a jovens menores de 18 anos.

PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Por força do princípio da responsabilidade subjetiva não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente: para que se possa fazê-lo responsável se requer, ademais, que o fato tenha sido querido (dolo) ou, pelo menos, que tenha sido previsível o resultado (culpa). Assim, ninguém pode ser castigado senão pelas consequências queridas (dolosas) ou previsíveis (culposas) dos seus próprios atos.

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA PESSOALIDADE DA PENA

Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Esse princípio tem total correção com o princípio da responsabilidade pessoal, que proíbe a imposição de pena por fato de outrem, Ninguém pode ser punido por fato alheio. O filho não responde pelo delito do pai, a esposa não responde pelo delito do marido etc.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUAÇÃO DA PENA

A idoneidade ou adequação da pena exprime-se por meio de dois sub-princípios: da individualização e da personalidade da pena.

Em relação ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) importa por em destaque os seus três níveis: momento da cominação, da aplicação e da execução. Todos fazem parte do princípio da proporcionalidade.

Da cominação da pena quem se encarrega é o legislador, que deve cominar penas proporcionais em cada caso. Quem individualiza a pena no momento da aplicação é o juiz, observando os critérios (judiciais) do art. 59 do CP (culpabilidade do agente, antecedente, motivação, circunstâncias do delito etc.). Quem individualiza a execução é tanto o juiz como o próprio pessoal que integra o sistema penitenciário.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA

O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade ou da proibição de excesso é princípio geral do Direito. É válido, assim, para todas as áreas: penal, processual penal, administrativo etc. Aqui, no entanto, cumpre o papel de delimitar o ius puniendi (ou seja: a intervenção punitiva estatal). Neste sentido, o princípio da proporcionalidade rejeita o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em sentido abstrato) bem como a imposição de penas (proporcionalidade em sentido concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido, contemplado este em seu significado global.

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

O princípio da responsabilidade pessoal proíbe o castigo penal pelo fato de outrem (pelo fato alheio), já que o ser humano só pode responder penalmente pelos fatos próprios. Ou seja: ninguém pode ser responsabilizado criminalmente por fatos de terceiros. A responsabilidade penal, diferente da civil, tributária etc., deve recair diretamente sobre a pessoa que exteriorizou o fato, que se envolveu causal e juridicamente no fato.

Deste princípio decorre a não existência no Direito penal de responsabilidade coletiva, societária ou familiar.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

A intervenção penal, em razão da natureza do castigo penal, que retrata a forma mais drástica de reação do Estado frente ao delito, deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o princípio da intervenção mínima, que constitui a base do chamado Direito penal mínimo.

A fragmentariedade do Direito penal indica que somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal e exclusivamente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente.

De outro lado, a subsidiariedade implica que só tem lugar o Direito penal quando outros ramos do Direito não solucionam satisfatoriamente o conflito. Em outras palavras, o Direito penal é Direito de ultima ratio.

GOMES, Luiz Flávio. Descomplicando o Direito. Disponível em: < http://www.lfg.com.br/public_html/curriculum-autor.php?autor_id=652 > no dia 06 de abril de 2011

Princípios que auxiliam a atividade jurisdicional

Laisa Thalita B. Felicíssimo

Os princípios são instrumentos importantes para a construção da justiça e correspondem a uma das espécies de norma. A norma compreende duas espécies: Princípios e regras. Os princípios possuem um campo de incidência indeterminado, um baixo grau de densidade normativa e um elevado índice de imprecisão quanto aos elementos tipológicos. Já as regras são normas que regulam condutas socias específicas, possuem um campo de incidência determinado e os elementos tipológicos estão presentes de forma concreta.

Um exemplo ilustrativo apresentado pelo professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, a respeito da diferenciação entre princípios e regras foi o seguinte: os princípios seriam o Curinga do baralho ou a Rainha do xadrez, ao passo que as regras seriam as outras cartas do baralho ou as outras peças do xadrez.

É digna de nota a conceituação de princípio formulada por Crisafulli, em 1952, citado por Bonavides:

"Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam pois, estas efetivamente postas, sejam , ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém" (BONAVIDES, 2008, p.257).

Os princípios são necessários para que os nossos direitos sejam resguardados, para que haja a construção de uma argumentação jurisprudencial lógica e para que haja uma proteção diante da ação arbitrária do Estado.

Os princípios positivos são os princípios literalmente escritos na Constituição, como o Princípio da Liberdade, da Igualdade, da Dignidade da Pessoa Humana, da Legalidade, da Integridade Física e da Intimidade.

Entretanto, existem princípios abertos, sendo aqueles que não estão expressos na Constituição, mas que são necessários para o entendimento da extensão, da amplitude do texto e do seu direito constitucional. Nesse contexto, mesmo não estando escritos no ordenamento jurídico, os princípios abertos permitem uma interação entre o que está escrito na Constituição e o que é demandado pelo povo, auxiliando a atividade jurisdicional. São princípios abertos: Princípio da Unidade, da Base Principiológica, da Supremacia Constitucional, da Presunção da Constitucionalidade, da Concordância Prática, da Máxima Efetividade Constitucional, da Força Normativa, dos Poderes Implícitos, da Subsidiariedade, da Razoabilidade , da Proporcionalidade, da Proibição do Retrocesso Social, da Seguridde Social e da Interpretação Conforme.

De acordo com Bonavides (2008), quando os princípios são constitucionalizados, eles se tornam a chave de todo o sistema normativo. Portanto, está justificada a importância fundamental desse assunto, uma vez que a compreensão da natureza, da essência e dos rumos do constitucionalismo depende da investigação acerca da função dos princípios no ordenamento jurídico.

Referência:

Aula de Teoria da Constituição da Professora Wilba Lúcia Maia Bernardes, em 31-03-11, turno tarde, PUC- MG- Coração Eucarístico.

Aula de Teoria da Constituição do Professor Álvaro Ricardo de Suza Cruz, em 19-02-10, turno manhã, PUC -MG- Coração Eucarístico.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, 827p.

Personalização da Sociedade Empresária

Quando duas ou mais pessoas juntam esforços e conhecimentos, a fim de desenvolverem uma atividade, elas constituiem uma sociedade. Esta, por sua vez, será empresária se possuírem as três características primordiais do ser empresário, quais sejam: profissionalidade, economicidade e organização.

As sociedades empresárias possuiem personalidade própria, pois se constituem pelo simples fato de essas 2 ou mais pesoas agirem como sócias, mesmo sem o devido registro. Entretanto, a personalidade própria das sociedade é diferente da personalidade que ela adquire quando é averbada. Ou seja, os efeitos que elas produzem são distintos.

Com o registro da sociedade no Registro Público das Empresas Mercantis ela irá produzir três tipos de efeito: a titularidade de obrigações, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial.

A titularidade obrigacional compreende na responsabilidade da sociedade nas dívidas contraídas por ela, mesmo se ainda não foi registrada. Se A pega um empréstimo com o Banco B, ela, a sociedade A, será responsável pelo débito, com seu patromônio. Se a dívida atingir os seus sócios, vai depender do típo societário que foi estabelecido para a sociedade e se a mesma está registrada de forma regular.

A titularidade processual estabelece legitimidade para a sociedade ser parte em um lítigio e não os seus sócios. Vejamos um exemplo: a Sociedade C contratou uma secretária, mas infelizmente a mandou embora depois de 6 meses. Ela inconformada, achando que não recebeu tudos os direitos, entra na Justiça do Trabalho contra a Sociedade C e não contra os seus sócios. Assim, a Sociedade C, mediante seu representante, responderá o processo na Justiça do Trabalho.

E, por fim, a responsabilidade patrimonial compreende no patrimônio que a sociedade tem para arcar com as eventuais dívidas que contrair. O patrimônio é da sociedade e não de seus sócios, não existe essa comunhãode bens, pois o patrimônio dos sócios são as quotas que eles adquiriram quando a sociedade foi constituída. Vale ressaltar que a garantia dos credores, em princípio, é o patrimônio da sociedade.

Os tipos societários personificados são: a sociedasde em nome coletivo,a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações, a sociedade limitada e a sociedade anônima. As que não são personificadas são: a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação.

Algumas considerações sobre a sociedade em comum:

A existência regular da sociedade se dá quando é efetuado o seu registro, entretanto, antes mesmo desse registro ela já possui personalidade.

Quando uma sociedade ainda não fez seu registro ela é chamada de sociedade em comum, e, para os socios, a responsabilidade é ilimitada para com a sociedade. Há, também, a possibilidade de uma sociedade perder o seu registro, seja por falta de averbação da sua movimentação, seja por não reposição de sócio no prazo estabelecido. Quiando isso acontece, a sociedade retorna ao título de sociedade em comum, produzindo os seus efeitos. Segue o artigo 45 do CC:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Término da personalidade:

A personalidade de uma sociedade termina quando ela entra num processo de dissolução. Pode ser extrajudicial, com um acordo entre os sócios, ou pode ser judicialmente, quando não há uma unanimidade em dissolver a sociedade ou quando o juiz decreta a falência da sociedade.