A diferença entre o poder meramente fático e o poder jurídico.

Poder meramente fático é aquele que não é construído ou exercido em conformidade com as normas jurídicas. As normas produzidas por ele passam a existir enquanto normas eficazes. Considerá-las jurídicas seria reduzir o direito à política. Por isso o poder que as colocou é considerado irrelevante, bem como as normas por ele postas.

O poder jurídico é aquele que realizado em conformidade com as normas validas. Mas o que confere existência jurídica a ele e as normas por ele postas é a conformidade com uma norma superior que lhe impõe os procedimentos para a produção de normas. Essa diferenciação esclarece que o verdadeiro fundamento de validade de uma norma não é o poder, mas outra norma. É por esse motivo que o positivismo fala de autoprodução do direito. O direito não é contaminado pela política na medida em que não é produzido pelo mero poder, mas pelo poder constituído pelo próprio direito.

A diferenciação ocorre para neutralizar o poder de modo a alcançar um conceito autônomo de direito. Somente através da distinção desses poderes que se torna possível neutralizar o poder para que possa aparecer uma norma jurídica que está no topo do ordenamento e que tem por função determinar o modo de produção das normas superiores ou a sua validade. Só assim o direito encontrará seu fundamento de validade em si mesmo, tendo em vista sua autonomia face à moral e à política.

A postura do jurista no jus positivismo

Muitos estudantes de direito chegam à faculdade cheios de juízos de valor em relação às leis. Mas agora este estudante vai ver que a leitura do direito é mais complexa do que a compreensão baseada apenas no sentimento de justiça que as leis despertam em nós.

O problema colocado por muitos estudiosos do direito no séc. XX trata de uma ciência do direito apartada da política, em razão da voluptuosidade da política. Estes juristas, chamados jus positivistas, tinham em vista a idéia de segurança jurídica como um valor superior a justiça, entendiam que as pessoas deveriam ter certeza a respeito das conseqüências jurídicas de seus atos para levar sua vida com tranqüilidade. As disputas de poder, os interesses particulares, a ideologia, o senso de justiça são todas variáveis que impedem a política de conferir certezas. Por isso os jus positivistas diziam que um jurista não pode trabalhar o direito com um olhar político, mas com um olhar científico.

Um jurista passa a ser então um cientista do direito. Isso significa que este deve ser imparcial. Não cabe ao jurista dizer se um direito é bom ou ruim, ele deve se atentar a descrever o direito como um geólogo descreve uma pedra ou como um biólogo descreve uma célula, tendo em vista que o objeto de seu estudo é diferente do sujeito.

Os jus positivistas diziam que o direito era exterior ao homem mas nem por isso deixava de ser uma criação humana. Estes estudiosos diziam haver duas etapas de trabalho com o direito, uma legislativa e outra de conhecimento. Na etapa legislativa se fariam as indagações políticas, sobre a qualidade das leis, sua adequação e seus efeitos. Na etapa de conhecimento direito se destaca do parlamentar que a criou e dos fundamentos que a sustentaram, e passa a ser um objeto auto existente.

Como dizia Hans Kelsen “a despolitização que a Teoria Pura do Direito exige se refere a ciência do Direito, não a seu objeto, o Direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política (...). porem a ciência do direito deve ser separada da política se é que se pretende valer como ciência.”

Para dar um exemplo de como um caso concreto foi resolvido com imparcialidade, chamo a atenção para uma a questão da revisão da lei da anistia discutida na mais alta corte de nosso País.

Durante o governo Figueiredo foi feito um acordo político concedendo a anistia a todos os crimes que “Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política” que ocorreram na época da ditadura militar. A lei engloba tanto os crimes cometidos pelos rebeldes, como os cometidos pelos militares.

A OAB pediu a Supremo Tribunal uma revisão da lei da anistia, alegando que a referida lei está em desacordo com uma disposição constitucional que diz serem os crimes de tortura não suscetíveis de anistia. A intenção era que se anulasse o perdão dado aos militares para que estes fossem punidos pelo crime de tortura.

O STF negou o pedido. Dentre os ministros que votaram a favor da manutenção da lei de anistia está o ministro Eros Grau que foi preso político na época da ditadura. Em seu voto o ministro disse que não cabe ao poder judiciário revisar acordos políticos, esta é matéria do legislativo, em respeito à separação de funções do Estado. Um leigo poderia dizer “como pode uma vitima da ditadura votar a favor do perdão aos militares?” Uma pessoa que conhece o positivismo jurídico vai ver o que o ministro permaneceu imparcial, não importa o que o ministro pensa sobre os militares ou se, por ventura, ele guarda algum rancor. Numa perspectiva positivista o jurista tem que suspender sua subjetividade para aplicar o que está na lei.

Diante do mesmo caso vemos na fala da ministra Cármen Lúcia um traço do positivismo: “nem sempre as leis são justas, embora sejam criadas para ser”.

Hoje há muitas criticas ao jus positivismo, mas uma coisa não se pode negar, sua importância foi fundamental para a definição do direito moderno.