Prisão temporária

A título de intróito, urge esclarecer que existem abalizadas vozes na doutrina clamando pela inconstitucionalidade da prisão temporária, tendo em vista tratar-se de instituto processual penal originariamente previsto em medida provisória, posteriormente convertida pelo Congresso Nacional na lei 7.960/89. Assim, a restrição temporária da liberdade ambulatorial estaria fatalmente maculada pela inconstitucionalidade formal, tendo em vista a literal violação do art. 62, § 1º, inciso I, alínea b da CR, que veda a edição de medidas provisórias no campo do direito processual penal. Sem embargo dessas considerações, a verdade é que a prisão temporária é medida cautelar amplamente difundida na prática forense cotidiana.

Possuindo natureza cautelar, a prisão temporária não prescinde de seus pressupostos. Com efeito, o fumos boni iuris está previsto no inciso III do art. 1º da lei 7.960, que autoriza a decretação da prisão temporária apenas mediante a existência de indícios de autoria ou participação em algum dos delitos arrolados nas alíneas do dispositivo legal em testilha.O periculum in mora, por seu turno, encontra-se consubstanciado nos incisos I e do do art. 1º, verbis:

“Caberá a prisão temporária:

I- quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

I- quando o indiciado não tiver residência fíxa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III-...”

Muito se descutiu a respeito da cumulatividade ou alternatividade dos requisitos do art. 1º, firmando-se, entretanto, posicionamento jurisprudencial intermediário. Destarte, nossos juízes e tribunais só decretam a prisão temporária mediante a existência de indícios razoáveis de autoria de um dos crimes listados no inciso III, cumulado com qualquer das duas circunstâncias previstas nos incisos antecedentes.

A prisão temporária difere da preventiva, basicamente, por:


1)Não poder ser decretada de ofício pelo juiz, mas tão somente mediante representação da autoridade policial ou requerimento do MP;
2)Ser admissível somente em sede de inquérito policial, não havendo previsão legal para sua decretação após o ofere3cimento da denúncia;
3)Haver prazo de duração expressamente previsto em lei: 5 dias, prorrogáveis por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. A despeito da temporariedade, é recorrente os magistrados converterem, de ofício, a prisão temporária em preventiva, o que esvazia sobremaneira a diferenciação ora em apreço.

Sendo o MP o titular exclusivo da ação penal pública, deverá ser também, sob pena de afronta ao princípio acusatório, o titular exclusivo das ações que visarem a garantia do processo principal ou da satisfação do comando previsto na parte dispositiva do provimento final. Atento a isso, o legislador, no art. 2, § 1º da lei 7.960 previu que, na hipótese de representação da autoridade policial, o MP será necessariamente ouvido.

Prisões processuais

Desconsiderando-se a prisão civil temos, ainda, duas hipóteses de prisão: a prisão pena e a prisão processual.

A prisão pena é aquela decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo, portanto, instituto de direito substantivo. Seu quantum devera ser, ex vis legis, determinado com observância do critério trifásico, previstos no art. 59, c/c art. 68 do Código Penal.

A prisão processual, claramente afeita ao dito direito instrumental, por seu turno, não decorre de sentença condenatória, sendo um simples incidente do processo ou medida cautelar antecedente. Suas espécies são: prisão preventiva, prisão temporária, prisão em flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e sentença decorrente de pronúncia.

O Código de Processo Penal prevê, ainda, a prisão administrativa, que não merece atenções extremadas por não ter sido recepcionada pela Constituição da República de 1988, que aduz em seu art. 5º, inciso LXI:

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militar, definidos em lei.”

Assim, recapitulemos! A prisão processual (ou prisão provisória) é gênero, do qual são espécies:

1) A prisão preventiva;

2) A prisão temporária;

3) A prisão em flagrante delito;

4) A prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível;

5) A prisão decorrente de pronúncia, nos crimes de competência do tribunal do júri.

Nas próximas postagens analisarei cada uma dessas modalidades de prisão provisória.

Ulisses M. Dalle

Unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor: benesses legais aos criminosos sexuais ou avanço em prol de direitos femininos?

“Estupradores usam nova lei para reduzir tempo na prisão.” (FSP, 15.06.10, C1)
A frase acima foi utilizada em manchete de reportagem que tratava da unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, estabelecida pela Lei 12.015/09. A preocupação era a situação de réus que tivessem sido condenados anteriormente à Lei pelos dois crimes (estupro e atentado violento ao pudor), agora unificados. Por ser mais benéfica, a Lei deveria retroagir e com isso reduzir o tempo na prisão dos já condenados por tais crimes? E em que circunstâncias isso poderia acontecer?
Para além da importante discussão jurídica que se instalou e que ainda está em curso, interessa compreender as razões ideológicas que levaram à alteração legislativa. Historicamente, a legislação penal brasileira tratou de punir com mais severidade as condutas que envolvessem relação sexual. Exemplificativamente pode-se citar a versão originária do Código Penal em vigor, em que o estupro (que somente se consubstancia com a relação sexual) era punido com a pena de 3 a 8 anos, enquanto que a reprimenda do atentado violento ao pudor (atos libidinosos diversos da conjunção carnal) variava entre 2 a 8 anos. Somente com a entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) é que as penas de ambos foram equiparadas. Além da equiparação, as penas sofreram um aumento, passando para os patamares de 6 anos a 10 anos.
Com o advento da Lei 12.015/09 as condutas passaram a integrar um único tipo penal (estupro), mantendo-se a sanção penal. Tal alteração legislativa, embora tenha causado estranhamento em alguns setores, encontra-se em consonância com os modernos estatutos penais de países europeus. Foi o que aconteceu na Espanha em 1989, na França em 1994, na Itália em 1996, na Alemanha em 1997 e em Portugal em 1998.
No Velho Continente, o mote para as mudanças foi a conquista de direitos femininos. Isto porque não faz mais sentido distinguir uma grave ofensa à liberdade e à dignidade sexual, pelo único fato de existir ou não uma relação sexual, já que inúmeras são outras práticas de conotação sexual tão ou mais ofensivas. A distinção entre o estupro (com relação sexual e que tinha como vítima exclusivamente a mulher) e o atentado violento ao pudor (atos libidinosos diversos da conjunção carnal e que atingem qualquer sexo) somente se justifica se se deixar de levar em consideração o bem jurídico protegido (liberdade e dignidade sexuais), apelando-se para razões culturais não mais condizentes com o atual estágio civilizatório: necessidade de maior proteção da mulher enquanto corpo sexualizado e não enquanto sujeito de direito.
Aliás, a própria ideia de que o estupro representa uma violação (que tem como primeiro sentido ofender com violência) já traz, em si, uma enorme carga sexista. Sem desmerecer o trauma e o drama vivido pelas mulheres que foram vítimas, não seria mais consentâneo com o projeto social igualitário pensar no estupro como sexo obrigado, no lugar de lhe carregar de significados e significantes provenientes da cultura patriarcal? Explico: tradicionalmente, a violação era havida como um desafio às regras familiares; a vítima, como depositária da honra do pai ou do marido, não era um sujeito com vontade substantiva reconhecida em relação à disposição de seu corpo, seus afetos e desejos. Disso decorria que a principal vítima não era a personalidade da mulher; a ofensa era contra um corpo que pertencia a alguém (ao pai, ao marido). O objeto da proteção era a ideia de feminino, não a dignidade da mulher. Aliás, outra importante alteração decorrente da Lei 10.015/2009 foi ter substituído o nome do título VI (que abriga o crime de estupro), que antes se denominava “crimes contra os costumes”, para “crimes contra a dignidade sexual”.
Uma vez que o próprio teor legal explicita que o bem jurídico tutelado é a liberdade no exercício da sexualidade, o “objeto” de ataque não pode ficar circunscrito ao corpo (ou a uma parte dele), senão à faculdade pessoal de autodeterminar-se neste âmbito de relação interpessoal. Tal faculdade é atacada, seja por uma relação sexual não consentida pela mulher, seja por outros atos sexuais também não permitidos pela vítima (homem ou mulher), justificando que esses últimos ataques (quando de relevo) estejam previstos em um único tipo penal: o de estupro.

Artigo escrito pela Doutora em Direito Penal pela PUC/SP, ALICE BIANCHINI, Presidente do IPAN.

Referências: BIACHINI, Alice. Unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor: benesses legais aos criminosos sexuais ou avanço em prol de direitos femininos?Disponível em:

Resumo de artigo para monitoria

AGRAVO NOS AUTOS E A ALTERAÇÃO DO ART. 544 DO CPC COM A LEI N. 12.322/2010: INOVAÇÃO OU EXCESSO DE RECURSO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO



Resumo


Nesta pesquisa realizou-se um estudo do art. 544 da Lei 12.322 de 2010. Seu objetivo foi demonstrar sob o contexto de razoável duração do processo judicial, que a nova modalidade de agravo, coaduna com a celeridade processual e respeito ao contraditório e ampla defesa, princípios constitucionais processuais, inseridos no contexto da teoria constitucionalista processual, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito.


Palavras-chave: Agravo nos autos. Código de Processo Civil. Celeridade. Razoável duração do processo. Constituição da República de 1988. Estado Democrático de Direito.

SÉRIE DE DÚVIDAS PONTUAIS – PREPARAÇÃO PARA O EXAME ESPECIAL

3º) Concurso entre Agravantes e Atenuantes

Interessante lembrar que o Código Penal não estabelece expressamente o quantum atenuar ou agravar, ficando a critério do juiz.

Segundo o doutrinar Luiz Regis Prado, na hipótese de ocorrência desse concurso, assinala o artigo 67 do CP que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, assim entendidas aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (circunstâncias atuantes na medida da culpabilidade).

Oportuno relembrar que só serão agravantes ou atenuantes se não constituírem elemento do tipo e nem constituírem qualificadoras ou causas de diminuição da pena. Afinal, uma mesma circunstância não pode ser duplamente aferida, ou seja, avaliada em dois momentos distintos, sob pena de violação do princípio do non bis in idem.

Na prática, o que irá ocorrer? A atenuante, em regra, será compensada pela agravante, salvo se uma delas for preponderante.

Exemplo retirado da jurisprudência: Possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, segundo a 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o primeiro entendimento é o de que “não é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Consoante a dicção do artigo 67 do Código Penal, “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Sendo que o voto minoritário, baseia-se no seguinte fundamento: “é possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. A atenuante da confissão espontânea reflete a personalidade do agente, razão pela qual tem a mesma preponderância que a agravante da reincidência, devendo ser compensadas (Precedentes STJ)”.

Entretanto, segundo recente entendimento adotado pela Sexta Turma do STJ, segundo o informativo nº0387, a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência. Precedente citado: HC 94.051-DF, DJ 22/9/2008. HC 121.681 - MS, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 17/3/2009.

Por fim, importante a recordação da Súmula 241 do STJ que determina que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

SÉRIE DE DÚVIDAS PONTUAIS – PREPARAÇÃO PARA O EXAME ESPECIAL

2º) Em síntese, quais as fases da dosimetria da pena?

O Código Penal Brasileiro acolheu o sistema trifásico, de Nélson Hungria, para o cálculo da pena, de forma que são três os momentos percorridos no processo de fixação da pena:

1. Primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP);

2. Após, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes (LEMBRAR que para a doutrina e jurisprudência majoritária essas circunstâncias não podem, conduzir à fixação da pena abaixo ou acima, respectivamente, dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados).

3. Por derradeiro, são consideradas as causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes), gerais e especiais (LEMBRAR que, ao contrário das anteriores, essas permitem o agravamento ou redução da pena além ou aquém dos limites máximo e mínimo prefixados no tipo penal).

SÉRIE DE DÚVIDAS PONTUAIS – PREPARAÇÃO PARA O EXAME ESPECIAL

1º) O condenado a pena de detenção, superior a quatro e igual ou inferior a oito anos, se reincidente, iniciará o seu cumprimento em regime fechado?

Segundo Luiz Regis Prado, observa-se que o caput do art. 33 do CP é expresso ao estabelecer que a detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para o regime fechado.

Entretanto, segundo o §2º do art. 33 do CP, o condenado a pena de detenção reincidente, independentemente da quantidade aplicada, sempre iniciaria o seu cumprimento em regime fechado. Sobretudo em razão das distorções que esse entendimento geraria, propugna-se pela prevalência da regra geral constante do caput do art. 33, permitindo que os condenados a pena de detenção reincidentes, assim como os não-reincidentes condenados a pena superior a quatro e igual ou inferior a oito anos, iniciem seu cumprimento em regime semi-aberto.

No sentido do texto, Celso Delmanto assinala que entendimento diverso seria um absurdo “enorme e gritante”, verdadeiramente inaceitável, como exemplifica: “condenado por roubo, mas sendo primário e recebendo a pena mínima que a lei prevê, de quatro anos de reclusão, pode cumpri-la, desde o início, em regime aberto. No entanto, se outra pessoa, já condenada por simples lesão corporal (a pena de três meses de detenção), quatro anos depois praticasse simples injúria e fosse condenada a dois meses de detenção, teria de cumpri-los em regime fechado (penitenciária), sem direito à substituição por pena restritiva de direito (art. 44, II do CP) nem sursis (art. 77, I do CP)”. (Código Penal comentado, p. 62.)

Portanto, o entendimento de que o condenado a pena de detenção reincidente, independentemente da quantidade aplicada, sempre inicie o seu cumprimento em regime fechado é equivocado e a regra a ser aplicada é a que permite que os condenados a pena de detenção reincidentes, assim como os não-reincidentes condenados a pena superior a quatro e igual ou inferior a oito anos, iniciem seu cumprimento em regime semi-aberto.