As influências do positivismo filosófico no juspositivismo de Kelsen

O positivismo filosófico foi corrente de pensamento que, se entusiasmando pelos bons resultados obtidos pelas ciências da natureza, principalmente a partir da Revolução Científica do século XVII, buscou demonstrar que apenas o conhecimento científico é válido.

Mas o que é um conhecimento científico?

O conhecimento científico, sumariamente, é aquele comprovado através de métodos científicos válidos, em especial o método empírico, próprio das ciencias da natureza.

Ciência, nesse sentido, é a forma de conhecimento pela qual se obtem conhecimento científico, isto é, conhecimento válido.

Para se chegar ao conhecimento cientifico uma ciência deve pautar:

Pela separação entre sujeito e objeto;
Pela descrição, ao invés da prescrição;
Pelo método científico (experimentação e observação);

Ora, em sua Teoria Pura do Direito, o próprio Kelsen procura salvaguardar o objeto da Ciência do Direito de qualquer influência do sujeito de conhecimento, na medida em que prima pela pureza do método e do objeto da Ciência do Direito.

Diferencia a norma jurídica, objeto da Ciência do Direito, dos objetos de ciência afins, mas que não poderiam se misturar com o Direito.

Por outro lado, Kelsen lança mão do método descritivo em oposição à prescrição, nesse sentido, a Ciência do Direito visa dizer o que a norma jurídica “é”, e não dizer o que ela “deve-ser”.

Para mais informações ler a primeira parte do livro:

O que é justiça?, de Kelsen.

Kant e o jusnaturalismo transcendental

Foto: Estátua de Kant na UFMG

A escola jusnaturalista do direito se caracteriza pela defesa de um direito natural que, pelo fato mesmo de ser natural, deve ser superior ao direito positivo. Dentre os jusnaturalistas, todavia, não há unanimidade de pensamento, isto é, divergem quanto à delineação de quais são exatamente os direitos naturais.

Nesse diapasão, temos a discussão a respeito do jusnaturalismo kantiano, isto é, o jusnaturalismo fundado no transcendental.

Para deixar claro: Kant defende a existência de apenas um direito natural, qual seja a liberdade. A liberdade, apesar de não poder ser conhecida, mas apenas pensada, pode ser pressuposta.

Conquanto pressupomos o homem como ser livre, isto é, capaz de ser lei para si mesmo (autonomia da vontade), é que podemos fundamentar toda a sua moral e o direito.

É que não é possível uma moral ou direito justo sem que seja fruto da autonomia legislativa racional, e mais: o processo legislativo deve levar em conta a forma da lei, isto é, a sua presunção de universalidade. Numa palavra: para ser valida a lei deve poder ser válida para todos. Nesse sentido, o imperativo categórico kantiano:

Age de tal modo que a máxima da tua ação se possa tornar princípio de uma legislação universal

Como o direito à liberdade é entendido como condição de possibilidade para a construção da moral e do direito, pode-se dizer que o jusnaturalismo kantiano é, verdadeiramente, um jusnaturalismo transcendental, já que transcendental significa condição de possibilidade.

Nesses termos, a liberdade é mais que um simples direito natural para Kant, é o direito natural por excelência, é condição de possibilidade para a justeza da moral e, assim, também do direito.

Para mais informações sobre o direito em Kant vale a pena ler:

Kant e o Direito de organização de Alexandre Travessoni Gomes

Benfeitorias

Benfeitorias são obras executadas no imóvel com a intenção de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Existem várias espécies de benfeitorias e cada uma produz um efeito jurídico diverso. As benfeitorias podem ser Necessárias, Úteis ou Voluptuárias.

Necessárias são aquelas que se destinam à conservação do imóvel ou que evitem que ele se deteriore. Os reparos de um telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados serão benfeitorias necessárias, vez que conservam o imóvel e evitam sua deterioração.

As benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. A construção de uma garagem, a instalação de grades protetoras nas janelas, ou o fechamento de uma varanda são benfeitorias úteis, porque tornam o imóvel mais confortável, seguro ou ampliam sua utilidade.

Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável. São as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas.

RESOLUÇÃO DA ATIVIDADE 01 - DIREITO EMPRESARIAL

(A) Resposta incorreta

A falta de inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos atos constitutivos, implica na inexistência da personalidade jurídica (artigo 985 do CC). Porém, essa ausência de registro não retira a natureza empresarial. Conforme o artigo 986, do CC, "enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples".

(B) Resposta incorreta

O estabelecimento empresarial e o local em que o empresário exerce sua atividade são conceitos distintos. O artigo 1.142 do Código Civil dispõe que estabelecimento é "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária". Vale ressaltar ainda que o estabelecimento, de acordo com o artigo 1.143 do CC, pode "ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza".

(C) Resposta incorreta

Para uma melhor análise dessa alternativa é necessário observar o artigo 971, do Código Civil, que apresenta o seguinte dispositivo: "O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro". Portanto, a inscrição do empresário rural será opcional.

(D) Resposta correta

(E) Resposta incorreta

O artigo 973, do Código Civil, aborda que: "A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas".

Agravo nos autos

VOCÊ SABIA?

Em 9 de setembro de 2010 foi promulgada a Lei n. 12.322, que trata da nova modalidade de agravo? É o chamado agravo nos autos, recurso cabível contra decisão interlocutória no caso do recurso extraordinário ou do recurso especial não ser admitido, no prazo de 10 dias, conforme dispõe o artigo 544 do Código de Processo Civil.

A peculiaridade deste novo recurso é que não terá mais que ser formalizado um instrumento com as cópias dos documentos obrigatórios e facultativos, como no agravo de instrumento. O agravo nos autos, como o próprio nome diz, é interposto por petição nos próprios autos do processo. Desta forma torna mais simples e mais célere o processo.

Cabe lembrar que a Lei 12.322 só entrará em vigor depois de 90 dias da sua publicação, que foi em 10 de setembro de 2010.

Aspectos Gerais da Teoria dasObrigações

O direito seja qual for sua natureza, encerra-se em grande parte das vezes na ideia de obrigação. Por estar presente e ser praticamente intrínseco a todas as áreas do direito, é necessário esclarecer o conceito de obrigação.

Segundo o professor Caio Mário, “obrigação, do latim ob + ligatio, contém uma idéia de vinculação, de liame, de cerceamento da liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou determinável”.

O ramo do Direito das Obrigações regula o processo social de produção e de distribuição de bens e prestação de serviços. Por meio dele se estabelece à ideia de vínculo entre o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor).

O objeto de uma relação obrigacional é a prestação, que consiste na coisa a ser entregue, ou no fato a ser prestado.

As obrigações se dividem em modalidades, quais sejam obrigação de dar, coisa certa ou incerta, obrigação de fazer e obrigação de não fazer.

A partir do momento em que são estabelecidos vínculos obrigacionais espera-se seu cumprimento, que deve ser feito in natura, seja por cumprimento voluntário do devedor ou por execução judicial que o coage a cumpri-la.

A tragédia de Antígona

Em suas obras literárias os homens narram os conflitos próprios de sua época, e muitos destes conflitos são próprios do direito. Uma obra que nos mostra um pouco de como os gregos antigos pensavam o direito é Antígona de Sófocles.

Para entender Antígona é preciso conhecer o contexto do jusnaturalismo em que os gregos estavam inseridos. Em todas as modalidades do jusnaturalismo se trabalha com os dois conceitos: direto positivo e direito natural, sendo que o direito positivo encontra seu fundamento de validade no direito natural.

O direito positivo é o direito criado pelos homens, e o direito natural, na Grécia é o direito do cosmo, o direito do universo e dos deuses. Aqui o conceito de direito natural está muito ligado a religião dos gregos.

O direito natural deveria ser respeitado porque esta era a única maneira de se obter a felicidade. A sanção do direito natural é intrínseca a este, as próprias conseqüências dos atos do infrator do direito natural serão sua perdição. O homem é livre para respeitar o direito natural ou não, mas somente será feliz se optar por respeitá-lo. A lógica que liga a infração e a sanção é uma lógica de causalidade.

“Segundo esta doutrina, o direito positivo deriva sua autoridade do direito natural. Os homens devem obedecer ao direito positivo e na medida em que a natureza o ordena; e a natureza o ordena na medida em que o direito positivo se confirma ao direito natural.” (KELSEN, p. 252)

Porém não se pode negar direito positivo. Mesmo que ele esteja em desacordo com o cosmo, e, portanto, carente de validade, este tem uma sanção própria que é também imposta por um homem. Aqui lógica que liga a infração com a sanção é uma lógica de imputação.

Mas o que fazer quando o direito positivo vai contra o direito natural? Os homens teriam que ponderar. Qual sanção é pior, a sanção dos homens ou a sanção do cosmo? E este é o conflito da peça Antígona.

Na Grécia acreditava-se que os mortos que não fossem enterrados não podiam entrar no Hades, o paraíso dos gregos. O rei Creonte decidiu que Polínices, o irmão de Antígona, não seria enterrado na ocasião de sua morte e aquele que o enterrasse seria morto por lapidação. Apesar da lei positiva proferida por Creonte, Antígona joga um pouco de terra sobre o corpo de seu irmão para simular um sepultamento, sendo, portanto condenada a morte.

Antígona fundamenta seu desrespeito pela lei positiva no argumento de que existe uma lei natural pela qual os homens devem enterrar os seus parentes, por isso a lei de Creonte era vazia de validade. Antígona diz:

“Eu conheço outras leis, que não foram criadas ontem ou hoje, mas que tem um valor perene, e que ninguém sabe de onde vieram. Nem um mortal pode infringi-las sem tornar-se vitima do ódio dos deuses. Uma lei como esta obriga-me a não deixar insepulcro o filho de minha própria mãe.” (SCHWAB, p. 304)

A heroína ainda diz que a sanção do direito positivo, a morte por lapidação, não é pior do que a do direito natural, o ódio dos deuses, preferindo arcar com a primeira.

Por sua afronta ao direito natural, Creonte é penalizado com a infelicidade. O filho de Creonte, Hêmon, que era apaixonado por Antígona, ao saber da morte da amada comete suicídio. O rei fica sem herdeiros para deixar seu trono.

Esta peça, apesar de escrita na antiguidade trata de uma questão de muita atualidade, o homem deve respeitar as leis ou respeitar sua consciência quando estas forem contraditórias?

Como toda obra literária, a referida tragédia grega da margem a varias interpretações. Há outra forma de ler o conflito, de que na verdade é um conflito entre a esfera pública e a privada.

Nesta interpretação tanto Antígona como Creonte fundamentam suas atitudes em direitos naturais, mas ambos são inconsistentes em suas argumentações, porque em nem um dos casos suas ações foram autorizadas pelo direito natural.

Aqui se tem que levar em consideração a existência de duas classes de deuses gregos. Os deuses Olímpicos, que eram os protetores da polis, e os deuses infernais, que eram os protetores da família. É importante entender que o direito natural não se contradiz, o cosmo é sempre harmônico, o que os gregos acreditavam era que uma classe de deuses era própria da esfera publica, e outra da esfera privada, e os respectivos direitos naturais não estavam em conflito.

“(...) A peça, escrita no auge da democracia ateniense, é uma discussão sobre a polis e seu fundamento religioso (ou não), a democracia e o despotismo, formulando a seguinte questão: O poder político fundamenta-se em si mesmo ou há algo superior a ele?” (GALLUPO)

Creonte alega que os deuses olímpicos lhe autorizaram a legislar a fim de proteger a polis. Portanto legislava com legitimidade. Polínices de fato era um traidor, e Creonte podia puni-lo. O rei peca ao punir o traidor numa esfera própria da família.

Antígona também erra, embora os deuses infernais conferissem a Antígona o direito de enterrar seu irmão, mas não o direito de desrespeitar a lei da polis.

Também é o conflito entre o público e o privado muito atual, são cada vez mais nebulosos os limites do Estado, até onde o Estado pode interferir, ou até aonde se deve se deixar os homens pactuarem de com autonomia.

Podemos aprender muito sobre direito ao observarmos nas obras literárias a maneira como outros homens, de outras épocas, trabalhavam com o direito.

Há uma discussão interessante sobre a peça Antígona no link abaixo:

http://vimeo.com/13765021