Teoria de DWORKIN para explicar Princípios

Integridade do Direito: Dworkin busca nos princípios a construção do Direito como unidade ou integridade, agregado aos conceitos de justiça, imparcialidade e igualdade. Essa integridade do sistema se fundamenta de um sistema legal único fundado conforme a Constituição. Está vinculada à questão da atribuição de legitimidade a um sistema jurídico. Dworkin afirma de que todo caso possui uma resposta correta (decisão justa), o que garante integridade ao sistema jurídico. Para solucionar casos difíceis podemos utilizar 2 argumentos: argumentos de orientação política (metas coletivas) e argumentos de princípio (direitos individuais). Porem, na prática, apenas os argumentos de princípio podem desempenhar a tarefa de resolver os casos difíceis sem se comprometer com a democracia.

Conflito de princípios: Dworkin pressupõe que os PRINCÍPIOS concorrem entre si para reger determinada situação. Segundo ele, diante da concorrência de princípios um dos dois deve ceder no caso concreto. A solução para a concorrência de princípios apresentada por HABERMAS e GÜNTHER se difere da apresentada por ALEXY e segue a orientação da teoria de DWORKIN. Para os autores, o que diferencia princípio de regra é o modo de aplicação (modelo do discurso de aplicação). Os princípios não precisam ser concebidos como contraditórios no plano da justificação, mas sim como concorrentes no plano de sua aplicação. Os princípios são expressões da diversidade (sociedade pluralista), por isso concorrem entre si e juntamente com a igualdade, não se podendo estabelecer, a priori, uma hierarquia entre si.

Tirania e Destino

A mitologia grega chegou até nós, em grande parte, pela Tragédia Grega. Esta forma literária presente nas peças teatrais de Sófocles, Eurípedes e Ésquilo conta-nos histórias de personagens divinos que nada mais são que uma autorreflexão de um povo com suas peculiaridades. A tentativa de explicar como o universo surgiu, ou como e para que os humanos surgiram ou os fenômenos naturais faz um reprodução de características humanas em seres divinos.
Os antigos gregos acreditavam que o homem e a comunidade em que viviam apresentavam uma medida correta, o que proporcionava ordem ao cosmos. Quando o homem pratica um erro, uma hamartia, comete uma desmedida, uma hybris, que provoca uma ofensa aos deuses e o destino corrigirá esse erro. Isto está presente na Tragédia Grega. Isso nos mostra como o destino (moira) era importante para o grego antigo.

Há dois governantes na Antiguidade. O basileus representa a normalidade das coisas, que ascende ao poder pela linhagem sanguínea e governa pelo bem dos súditos. E os reis tyrannos que representam a interrupção da normalidade no cosmos, chegam ao poder derramando sangue em guerras, por meio da força e da violência.
Uma obra que retrata isso é Prometeu Acorrentado de Ésquilo. Há uma inversão de papeis: Prometeu é um titã é justo e sábio, e Zeus apresenta uma característica dos titãs, a violência. Prometeu incorreu nas iras de Zeus por ter dado o fogo aos homens (Zeus queria destruir a humanidade) e não quis contar qual filho de Zeus o destronaria (o direito de sangue está muito bem defendido por Antígona de Sófocles, no qual todo sangue demarrado deve ser vingado, e foi como Zeus conquistou o trono, com guerra).
Aristóteles definiu o tirano como o governante despótico que visa o seu próprio bem em detrimento do bem da comunidade. Assim, a dúvida que surge é: como a tirania floresce no seio da humanidade? No Discurso da Servidão Voluntária, Etienne de la Boétie diz que só é possível a tirania porque os homens não se reconhecem como iguais. Com isso, no "mau encontro" que é a servidão juntam-se a vontade de servir e medo de não acatar às ordens do tirano.



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Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do C.C./02):

Muito comum haver confusão entre a venda a contento e a venda sujeita a prova. Assim, procurarei evidenciar as diferenças e semelhanças de cada uma.

Venda a contento ou 'pactum displicentinae' é o contrato de compra e venda subordinado a uma condição suspensiva, segundo o qual a venda só se aperfeiçoará se o comprador manifestar seu agrado por ela.

Sendo condição suspensiva, há de se dizer que, não obstante já se encontre o adquirente em posse da coisa comprada, só se tornará seu proprietário ao manifestar seu agrado. Até lá, assume ele as obrigações de um mero comodatário, conforme art. 511 do Código Civil.

Qualquer contrato de compra e venda comporta a referida cláusula, que, no entanto, deve ser expressa, nunca presumida.

Ressalte-se, no entanto, os ensinamentos de Caio Mário: "O pactum displicentinae não deforma o contrato, que é compra e venda, embora condicional. Em nenhum caso, porém, será lícito equiparar a venda a contento a uma promessa unilateral de venda, pois que o contrato está desde logo formado, embora sob condição suspensiva".

Assim como na venda a contento, a venda sujeita a prova também se presume feita sob condição suspensiva. No entanto, aqui não se espera que o comprador manifeste seu agrado, mas sim que a coisa objeto do contrato possua as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Percebe-se aí o ponto diferenciador das duas vendas. Na venda a contento o negócio se consuma a critério do comprador, independentemente da qualidade da coisa, está sujeito, como já dito, a uma condição suspensiva de natureza subjetiva. Já na venda sujeita a prova, o critério não está relacionado à satisfação do comprador, mas sim às características da coisa, estando sujeito a condição suspensiva de natureza objetiva.

E então? Ficou mais claro? Qualquer dúvida, é só deixar um comentário, ok?

A postura do jurista no jus positivismo

Muitos estudantes de direito chegam à faculdade cheios de juízos de valor em relação às leis. Mas agora este estudante vai ver que a leitura do direito é mais complexa do que a compreensão baseada apenas no sentimento de justiça que as leis despertam em nós.

O problema colocado por muitos estudiosos do direito no séc. XX trata de uma ciência do direito apartada da política, em razão da voluptuosidade da política. Estes juristas, chamados jus positivistas, tinham em vista a idéia de segurança jurídica como um valor superior a justiça, entendiam que as pessoas deveriam ter certeza a respeito das conseqüências jurídicas de seus atos para levar sua vida com tranqüilidade. As disputas de poder, os interesses particulares, a ideologia, o senso de justiça são todas variáveis que impedem a política de conferir certezas. Por isso os jus positivistas diziam que um jurista não pode trabalhar o direito com um olhar político, mas com um olhar científico.

Um jurista passa a ser então um cientista do direito. Isso significa que este deve ser imparcial. Não cabe ao jurista dizer se um direito é bom ou ruim, ele deve se atentar a descrever o direito como um geólogo descreve uma pedra ou como um biólogo descreve uma célula, tendo em vista que o objeto de seu estudo é diferente do sujeito.

Os jus positivistas diziam que o direito era exterior ao homem mas nem por isso deixava de ser uma criação humana. Estes estudiosos diziam haver duas etapas de trabalho com o direito, uma legislativa e outra de conhecimento. Na etapa legislativa se fariam as indagações políticas, sobre a qualidade das leis, sua adequação e seus efeitos. Na etapa de conhecimento direito se destaca do parlamentar que a criou e dos fundamentos que a sustentaram, e passa a ser um objeto auto existente.

Como dizia Hans Kelsen “a despolitização que a Teoria Pura do Direito exige se refere a ciência do Direito, não a seu objeto, o Direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política (...). porem a ciência do direito deve ser separada da política se é que se pretende valer como ciência.”

Para dar um exemplo de como um caso concreto foi resolvido com imparcialidade, chamo a atenção para uma a questão da revisão da lei da anistia discutida na mais alta corte de nosso País.

Durante o governo Figueiredo foi feito um acordo político concedendo a anistia a todos os crimes que “Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política” que ocorreram na época da ditadura militar. A lei engloba tanto os crimes cometidos pelos rebeldes, como os cometidos pelos militares.

A OAB pediu a Supremo Tribunal uma revisão da lei da anistia, alegando que a referida lei está em desacordo com uma disposição constitucional que diz serem os crimes de tortura não suscetíveis de anistia. A intenção era que se anulasse o perdão dado aos militares para que estes fossem punidos pelo crime de tortura.

O STF negou o pedido. Dentre os ministros que votaram a favor da manutenção da lei de anistia está o ministro Eros Grau que foi preso político na época da ditadura. Em seu voto o ministro disse que não cabe ao poder judiciário revisar acordos políticos, esta é matéria do legislativo, em respeito à separação de funções do Estado. Um leigo poderia dizer “como pode uma vitima da ditadura votar a favor do perdão aos militares?” Uma pessoa que conhece o positivismo jurídico vai ver o que o ministro permaneceu imparcial, não importa o que o ministro pensa sobre os militares ou se, por ventura, ele guarda algum rancor. Numa perspectiva positivista o jurista tem que suspender sua subjetividade para aplicar o que está na lei.

Diante do mesmo caso vemos na fala da ministra Cármen Lúcia um traço do positivismo: “nem sempre as leis são justas, embora sejam criadas para ser”.

Hoje há muitas criticas ao jus positivismo, mas uma coisa não se pode negar, sua importância foi fundamental para a definição do direito moderno.

O direito ao nome

O nome representa, sem dúvida, um direito inerente à pessoa humana, portanto um direito da personalidade. Ele se decompõe em duas partes: o patronímico familiar, que ordinariamente representa uma herança que se transmite de pai a filho, ou é adquirido por um dos cônjuges pelo casamento, e o prenome, que é atribuído à pessoa por ocasião da abertura de seu assento de nascimento que regra geral é imutável. (Regulamento dos Registros Públicos, Lei n. 6.015/73) Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, dispõe o art. 16 do Código Civil. Daí deflui para o titular a prerrogativa de reivindicá-lo, quando lhe é negado.

Ainda temos muito de Lombroso

Quem nunca ouviu falar de Cesare Lombroso (1835-1909), inaugurador da Criminologia Científica, e de suas pesquisas craniométricas em criminosos, abrangendo fatores anatômicos, fisiológicos e mentais?

Para aqueles que não se recordaram desse referencial teórico para a Criminologia (ciência auxiliar do Direito Penal), em síntese, podem ser destacados alguns pontos basilares de suas teorias (difundidas por sua obra O Homem Delinquente cuja primeira edição data de 1876):
- Adoção de teorias deterministas fundadas no postulado segundo o qual existe uma diferença biológica entre o delinqüente e o não-delinqüente.
- Utilização do método empírico em suas investigações (avaliação de resultados de mais de quatrocentas autópsias de delinqüentes, seis mil análises de delinqüentes vivos e um estudo minucioso de vinte e cinco mil reclusos de prisões européias).
- Rotulação de "delinqüentes natos" àqueles que possuíam determinadas anomalias e estigmas de origem atávica ou degenerativa, daí o termo atavismo - característico do tipo criminoso. Como características corporais do homem delinqüente podem ser citadas as seguintes: órbitas grandes, testa fugidia, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços excessivamente longos, mãos grandes, anomalias dos órgãos sexuais, orelhas grandes e separadas etc. As características anímicas são: insensibilidade à dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, caráter impulsivo etc.(Calhau, 2003).
As teorias deterministas de Lombroso mostraram-se desprovidas de metodologia rigorosamente científica e suas conclusões, notadamente, a do “delinqüente nato”, foram completamente rejeitadas por não possuírem qualquer fundamentação racional.
Contudo, ainda hoje, em certa medida, a sociedade enxerga a criminalidade pelas lentes de Lombroso, pois muitos constroem em seu imaginário um perfil de criminoso (indivíduo dotado de certas características físicas, hábitos e traços de personalidade, proveniente de determinada classe social e pertencente a um tipo específico de círculo familiar e social) que os levam a presumir que se o sujeito enquadra-se naquele perfil, certamente, ele é ou será um delinqüente.
Ora, o conhecimento científico rechaçou a validade de teorias deterministas, cabe a todos nós, também, repelir concepções, condicionamentos que nos levem, cegamente, a acreditar que ainda existam “delinqüentes natos”. Não obstante, a relevância da contribuição de Lombroso para a emancipação da Criminalidade como ciência, devemos extirpar o conteúdo do núcleo de sua teoria da forma de compreendermos a criminalidade.

Até porque, à luz do Estado Democrático de Direito, todos são iguais perante a lei e têm os mesmos direitos assegurados constitucionalmente. Da mesma forma, os fundamentos da punição, sob a ótica do Direito Penal, baseiam-se na conduta praticada pelo sujeito, isto é, na subsunção do fato à norma penal e não na avaliação de como é sua pessoa, nem tão pouco, nas impressões preconceituosas que o considerem um predestinado criminoso.

Quer saber mais sobre Cesare Lombroso, leia o artigo Cesare Lombroso: "Criminologia e a Escola Positiva do Direito Penal", disponível no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4538.

Filosofia e Coruja

A Filosofia tem como símbolo a coruja. Mas não é uma coruja qualquer. É a Coruja de Minerva. Minerva é uma deusa romana. Seu equivalente grego é Athena.

A deusa Athena é a filha predileta do deus dos deuses, Zeus, e da deusa Metis, cujo nome significa “conselheira”, e que indica a posse de uma sabedoria prática. Athena não nasceu de parto normal. Zeus engoliu a esposa, Metis, para se safar do filho que, pensava ele, poderia destroná-lo, aliás, como ele próprio fez com seu pai, Cronos. O nascimento de Athena se dá de um modo especial: após uma grande dor de cabeça, Zeus teve sua fronte aberta por um de seus filhos, e daí espirrou Athena, já forte e grande.

Hegel disse que "a Coruja de Minerva levanta vôo somente ao entardecer", aludindo ao papel da filosofia, isto é, a voz da razão explica a história. Depois que aconteceu a História a Filosofia mostra que esta não foi em vão.

Para saber mais sobre a deusa artesã e por que a coruja é o símbolo da Filosofia, visite:

http://ghiraldelli.pro.br/2010/07/06/coruja-e-filosofia/